Hablemos de…: “La Guarda y Custodia de los Hijos Menores. La Guarda y Custodia Compartida”.

Continuamos la saga sobre los modos y maneras de llevar a cabo el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores de edad o incapacitados tratando el ejercicio conjunto o alterno de la misma, mas conocido como “guarda y custodia compartida“.

En las anteriores entradas hemos explicado la diferencia entre la patria potestad y la guarda y custodia, así como el ejercicio individual de la guarda y custodia, sus pros y sus contras, y los motivos por los que se suele solicitar más ese tipo de modalidad en contradicción con el resto de posibilidades.

Introducción

Fue allá por el año 2005 cuando una reforma legislativa de mucho calado introdujo por primera vez en el Derecho de familia español, mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, la posibilidad de establecer el ejercicio conjunto de la guarda y custodia de los hijos menores. Ello se hizo mediante la reforma del artículo 92 del Código civil, y contempla que los progenitores puedan acordar, mediante convenio regulador, el ejercicio conjunto de la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, o que, conforme al punto 8 de ese mismo artículo, sea el Juez quien, siempre a instancia de una de las partes, la pueda fijar amparándose en que es la única manera de proteger adecuadamente el interés superior del menor, de modo tal que ya por aquel entonces se fijaba dicho interés como el punto de convergencia alrededor del cual habrán de girar el establecimiento de la guarda y custodia de los hijos menores, así como el resto de las medidas que les atañen.

De igual manera, existen una serie de motivos por los que se establece legalmente la prohibición otorgar el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores de edad o incapacitados cuando cualquiera de los progenitores “esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica(Artículo 92.7CC)

Hay que reseñar la importancia de tal reforma y la introducción de tal medida en una materia que históricamente se ha demostrado como una de las que menos cambios ha sufrido y que más estabilidad necesita. Y no es menos cierto que en el momento de aprobarse la modificación del Código Civil (común) en lo relativo al Derecho de familia veníamos de una cierta estabilidad legislativa con 24 años desde que se aprobó la inicial “Ley del Divorcio” de 1981, primera ley de divorcio que se aprobó en España tras la dictadura del General Franco. Y es que la Ley de 2005 no sólo introdujo la “posibilidad” de establecer la guarda y custodia conjunta de los menores, en un país en el que los hijos menores de cierta edad se “le daban” a la madre por mandato legislativo, lo cual animaba a pensar que “los hijos están mejor con las madres” o a otorgarles el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de los hijos menores de una manera automática o “a piñón fijo“, sino que nos trajo la solicitud “directa” del divorcio sin pasar previamente por la separación, la erradicación del “divorcio causal” estableciendo como requisito para poder divorciarse el mero transcurso del tiempo (un mínimo de tres meses de duración del matrimonio), la solicitud de uno de los cónyuges es suficiente para su concesión (divorcio unilateral), y se establece que en caso de desequilibrio económico notorio entre los cónyuges se establezca una prestación económica “compensatoria” a tanto alzado y en pago único. Pero, tampoco se puede olvidar que esta Ley de 2005 vino de la mano con otra Ley que supuso por aquel entonces un “terremoto” que parecía iba a ser el acabose mundial y que, pasados ya más de 15 años, se ha demostrado que sólo se trataba de ampliar derechos a una parte de la población que, precisamente, tenia vetado el ejercicio de los mismos. Estamos hablando de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

Sin embargo, tamaña locuacidad legisladora y reformista en lo atinente al Derecho de familia, y en lo relativo al ejercicio de la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, se ha demostrado escasa y estéril en la mayoría de los casos. Y es que tal reforma del Código civil vino a animar al legislador regional y/o foral para prever en sus “Códigos civiles propios” diversas figuras legislativas asimiladas a la guarda y custodia compartida del Derecho civil común pero mucho más avanzadas y adaptadas a los tiempos que corren. Todo ello llevó a pensar a muchos en creer que se estaba produciendo una discriminación a resultas del lugar de España en el que residas y de si en tal lugar existe un Derecho civil propio o no. De hecho, el Tribunal Constitucional tuvo que entrar a dirimir sobre si una determinada región tenía competencias en la materia o no. A pesar de lo avanzado y progresista del texto legal, del número de Sentencias que acogieron la guarda y custodia compartida como el modelo preferente en aquella región, el Tribunal de Garantías no amparó a dicha Ley y se tuvo que derogar la misma.

¿Cuáles Son Los Requisitos Para Establecer Una Guarda y Custodia Compartida?

Con tales mimbres, y como no podía ser de otra manera, han debido ser los Tribunales de Justicia, y mas en concreto el Tribunal Supremo, quienes han tenido que rellenar las lagunas o vacíos legales y a establecer los criterios a seguir sobre la procedencia o no del establecimiento del ejercicio conjunto de la guarda y custodia de los hijos menores de edad en el caso de no existir acuerdo entre los progenitores. A estos efectos, es de reseñar la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 758/2013, 25 de Noviembre de 2013, Recurso 2637/2012, donde el más alto tribunal fija la tendencia jurisprudencial en la que opta por adoptar el sistema de custodia compartida, que debe considerarse como normal y no excepcional, supeditándolo siempre al favorecimiento del interés superior del menor. Esta Sentencia establece que, tras declararse inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el Artículo 92.8 CC, corresponde al Juez “valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cual será la situación mas beneficiosa para el niño, y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular
tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos
“, sólo al Juez le correspondela facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor“.

Y continúa la Sentencia “…la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Viene a citar la también Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, STS 257/2013, de 29 de Abril de 2013, Número de Recurso 2525/2011, en la que se establecen los criterios a seguir para establecer la guarda y custodia compartida de los hijos menores, declarando como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92.5, 6 y 7 CC habrá de estar fundada en el “interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar“, y que tal medida será acordada cuando “concurran criterios tales como:

  1. la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
  2. los deseos manifestados por los menores competentes;
  3. el número de hijos;
  4. el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
  5. el resultado de los informes exigidos legalmente, y,
  6. en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

De igual manera, señala que “no se debe tratar o conceptuar como una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable“, ya que “permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores“, y “siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea“.

Por tanto, no consiste en destacar las virtudes de cada progenitor sobre su capacidad e intención de ejercer la paternidad o una paternidad responsable, sino que de lo que se trata es de “primar aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores“, ya que el sistema que concibe el artículo 92 CC es una “forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven“, no se trata de un sistema “premio o castigo” al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.

En esa línea, no es correcto argumentar o hacer mención a hechos o aptitudes “negativas” del otro progenitor, o a airear los problemas que hayan tenido entre ellos o ellos con los hijos. Se trata de hacer ver que el modo en que se lleva a cabo la guarda y custodia de los hijos se cumple por parte de los progenitores, cumpliendo sus deberes en relación con los hijos, y sentar un clima de mutuo respeto entre ellos en sus relaciones personales. Resumiendo, consiste básicamente en hablar en positivo, mostrando los beneficios para el menor de ese formato de guarda y custodia y no basarse en desprestigiar o en citar las debilidades de la otra parte.

Es muy positivo que, si durante la convivencia se ha producido un reparto equitativo y respetuoso de las responsabilidades inherentes al cuidado de los hijos, una vez finalizada la convivencia o que el matrimonio haya dejado de vivir en el mismo domicilio se continúe con la misma (o parecida) dinámica y lleguen a acuerdos sobre el particular en lo relativo a los hijos comunes.

Los Acuerdos y El Respeto Mutuo

Una de las primeras cuestiones que pueden venir a la cabeza cuando de una separación o divorcio con hijos menores se trata es que, los implicados van a tener que llegar a acuerdos en la toma de decisiones relativas a las obligaciones paterno filiales. Es una realidad que cuando los progenitores no consiguen llevarse mínimamente bien, la toma de decisiones en beneficio de los hijos (elección del centro escolar, tratamientos, comuniones, actividades extraescolares,…), decisiones todas atinentes al día a día de los hijos, es mejor que se otorgue la decisión sobre esos particulares a uno de ellos y que la guarda y custodia de los hijos sea monoparental o exclusiva, por que de lo contrario se van a ver abocados a una vorágine de visitas a los Juzgados para que sea un tercero quien termine otorgando a uno de ellos la decisión.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una “actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario“.

Algo similar se puede decir al respecto de la relación que debe existir entre los progenitores, ya que la custodia compartida conlleva como premisa la “necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad“.

Las Circunstancias Económico-Laborales

Aunque no se haya mostrado como criterio a seguir en la Sentencia que estamos analizando, no hay que desdeñar la importancia de las circunstancias económico laborales de ambos cónyuges, el tiempo libre del que disponen, así como los apoyos externos o circulo social al que pertenecen. Uno de los motivos que causa más enfados y mas frustraciones en los progenitores a los que se les encarga la guarda y custodia de los hijos menores comunes es que no llegan a comprender que, en caso de que exista una gran diferencia o un gran desnivel en la capacidad económica de los progenitores, es bastante probable que el juzgado establezca una pensión de alimentos a abonar por el progenitor que en esos momentos disponga de un mejor nivel económico, un mejor trabajo o, incluso, mayor apoyo por parte de su circulo social. Y es que, de lo que se trata es que el menor no sufra una diferencia muy notable entre la convivencia con un progenitor o con el otro. Otro de los errores mas importantes que se pueden llegar a cometer en estos casos es pensar que la guarda y custodia compartida de los hijos consiste en un reparto milimétrico de los tiempos de estancia de los hijos con los progenitores. De lo que se trata es de un reparto de las responsabilidades inherentes a la guarda y custodia, de las que hemos hablado en la primera entrada de esta serie al distinguir entre guarda y custodia y patria potestad. En esta línea ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo, estableciendo o manteniendo pensiones de alimentos en supuestos de solicitudes de guarda y custodia compartida o en modificaciones de medida con el mismo fin. Y es que muchas veces, se piensa (o se demuestra) que algún progenitor ha podido solicitar que se modifiquen las medidas para pasar a una guarda y custodia compartida con el único fin de no tener que pagar una pensión de alimentos al otro progenitor. Y es que hay que tener claro que a los efectos de fijar una pensión de alimentos hay que tener en cuenta, al menos, dos aspectos: la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de los hijos menores, y no en este orden. Y es que ya lo estableció el Tribunal Supremo en varias sentencias, como la STS 55/2016, de 11 de febrero de 2016, que en su Fundamento de Derecho Sexto ya hace mención a que “El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores” y hay que decir que “nada mas lejos de la realidad”, y lo explica a continuación el propio Tribunal del siguiente modo “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da“. En iguales términos se había manifestado en el año 2015 en la Sentencia STS 2736/2015, de la Sala de lo Civil, de fecha 26 de junio de 2015 en la que, en su Fundamento Jurídico Sexto expone que el recurrente solicita una reducción significativa de la pensión de alimentos que venía abonando al otro progenitor y que el régimen de guarda y custodia “comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente a los alimentos cuando tenga consigo a la hija“. Continua la Sentencia afirmando que “El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres – artículo 93 CC – especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos euros al mes“.

La pensión de alimentos

En lo relativo a la pensión de alimentos, materia que ha hemos tratado en este blog, es muy clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo 394/2017, de 22 de Junio de 2017, en la que establece, en su Fundamento Jurídico Segundo, que para la fijación de la obligación alimenticia que se presta a los hijos, ésta no debe estar únicamente a expensas de los ingresos sino también de los medios o recursos del obligado al pago, o como fija el Artículo 93 CC, de “las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. Es por ello que, para la fijación de la pensión de alimentos se habrán de tener en cuenta dos condicionantes:

  1. Las necesidades de los menores, y
  2. La capacidad económica de los progenitores.

Como ya hemos tratado con anterioridad, en la guarda y custodia exclusiva o monoparental, la pensión de alimentos se configura como una obligación del progenitor no custodio para con los hijos consistente en el pago mensual de una cantidad resultante del prorrateo en 12 mensualidades del montante total de la anualidad por alimentos fijada en sentencia. Dicha cantidad, conforme a lo establecido en el articulo 142CC, comprende “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica“. También comprenden “la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no se haya terminado su formación por causa que no le sea imputable“. Asimismo, incluirán “los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo“.

Sin embargo, los particulares de la figura de “los alimentos entre parientes” difiere mucho con la guarda y custodia compartida. Como ya hemos apuntado al principio, la regulación legal de la figura solo se limita a establecer la posibilidad de su solicitud, pero no se trata en modo alguno la regulación o los particulares de la misma. De ahí que haya sido la Jurisprudencia quien haya ido cincelando el virginal mármol de esta figura en el caso de las guardas y custodias compartidas o alternas. En un principio, el reparto de tiempos se hacía de una manera equitativa entre los progenitores, entendiéndose que cada uno haría frente a los gastos de la prole cuando estuviesen en su compañía. Solución que no ha creado mayores problemas en los casos en que ambos progenitores disponen de un capital similar. Sin embargo, si que empezaron a surgir en los casos en los que existe una gran disparidad o desequilibrio entre los patrimonios o ingresos de los progenitores.

Este problema tuvo su solución radical en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 55/2016, de 11 de febrero, en la que se clarifica este problema y se establece la doctrina de que la guarda y custodia compartida no exime de la obligación de pagar alimentos en determinados casos en que existe mucha diferencia entre los patrimonios de los cónyuges.

La Sentencia, en su Fundamento Jurídico Sexto, ante una alegación de parte en el sentido de que “al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hace cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia de los menores“. Sin embargo, en ese caso en particular, la sentencia de instancia acordó la fijación de alimentos para los hijos, “dado que la madre no tenia ingresos propios, si bien lo limitaba a un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre encontraría trabajo“.

La Sala vino a declarar que “la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (Art. 146CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da“.

Sin embargo, otra de las importancias de esta Sentencia fue que vino a establecer que la pensión de alimentos no se puede limitar temporalmente, “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”. Y es que, como bien continua indicando la Sentencia, la limitación temporal tiene sentido en una pensión compensatoria “pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el Art. 152CC”. De este modo, la Sentencia mantuvo los alimentos sin limitación temporal, “sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente” (Art. 91CC).

El Lugar de Residencia

Otro de los puntos importantes en la materia es el lugar de residencia de los progenitores. Y es que no hay que ser muy avispado para darse cuenta de que, para poder llevar a buen fin nuestro ejercicio de la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, los domicilios de los progenitores deberían estar relativamente cerca el uno del otro, o en su defecto, en el ámbito de influencia del centro escolar al que acudan los hijos. Y es que no hay que olvidar que el centro de atención, el punto de referencia sobre el que deben pivotar todas y cada una de las medidas que se vayan a instaurar en un procedimiento de separación, divorcio o medidas paterno-filiales, debería ser el colegio o centro escolar de referencia para los hijos. Y de ahí habrá que medir las distancias o establecer los lugares de residencia de los progenitores. No es factible ni viable una custodia compartida en la que los domicilios de los progenitores distan varios kilómetros de distancia el uno del otro, o se encuentran en diferentes poblaciones, o provincias, o incluso regiones o países. Como apoyo a lo anterior, el propio Tribunal considera este motivo como suficiente para rechazar la solicitud de establecimiento de este modelo de guarda y custodia. Y es que la existencia de una gran distancia entre los domicilios de los progenitores se considera “muy perjudicial y gravosa” para éstos. Argumenta el Tribunal que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable este sistema de guarda y custodia “dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el ´régimen de vida del menor“. Lo mismo cabe deducirse de otras Sentencias en las que, constituyendo doctrina jurisprudencial, considera que “la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, por las alteraciones que pueden acarrear en la vida del menor, lo que contraviene el interés superior del menor“.

Conclusión

En estas condiciones, esta línea jurisprudencial abierta por el Tribunal Supremo se vio reforzada en diversas sentencias posteriores, si bien se fue estableciendo la necesidad de probar y justificar la conveniencia de este nuevo modelo de guarda y custodia, llegando incluso el Tribunal a recriminar a alguna Audiencia Provincial por no seguir la línea doctrinal marcada por el Tribunal Supremo.

Es importante hacer notar que tiene que existir un plan de parentalidad muy claramente definido y que muestre al Juzgado cual será el modo de llevar a cabo la difícil tarea de ser padres divorciados o separados con custodia compartida de los hijos. Será ahí donde habrá que plasmar todo lo anterior, y demostrar que nuestro proyecto de vida futura cumple todos los requisitos fijados por la doctrina y jurisprudencia para que la guarda y custodia compartida de nuestros hijos llegue a buen puerto.

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