Una vez que en la anterior entrada hemos introducido la diferenciación de conceptos, en esta entrada vamos a tratar el supuesto hasta ahora más habitual de ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores: la guarda y custodia individual, monoparental o exclusiva, o lo que es lo mismo, la guarda y custodia que es ejercida por uno solo de los progenitores, habitualmente por la madre.
Aunque en la practica diaria de los juzgados se va poco a poco cambiando la tendencia, estableciéndose cada día mas custodias de tipo compartido o alterno, tampoco hay que engañarse al decir que ello se puede deber a que, en aquellas regiones donde existe un derecho civil propio o un derecho foral, se ha introducido como preferente la guarda y custodia compartida. Pero también hay que apuntar que en lo que viene a conocerse como «Territorio común«, es decir aquellas regiones donde no existe derecho civil propio y rige el código civil común, todavía existe cierta tendencia a imponer custodias monoparentales como opción preferente, aunque cada día son mas frecuentes las sentencias que establecen la guarda y custodia compartida o alterna.
Antes de proceder a diseccionar el concepto del que estamos hablando, hay que decir que en cualquier procedimiento de familia en el que se tratan asuntos que tengan que ver con la vida o intereses de algún menor de edad, o incapacitado, la decisión que tome se decidirá en función de lo que se conoce como «interés superior del menor«, que habrá de regir todo el procedimiento y de modo preferente.
¿Y que se entiende por interés superior del menor?
Me parece de suma importancia explicar las particularidades de este concepto, ya que es bastante habitual que las partes en conflicto no entiendan el porqué de algunas resoluciones judiciales, que en derecho de familia tienen mucho que ver con el interés de los hijos menores y no se suele tener en cuenta los intereses, o los condicionantes de los adultos o progenitores.
Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no recogía una definición de «Interés Superior del Menor«, que se configuraba como un concepto jurídico indeterminado. Con la modificación de la LO 1/1996 introducida por la también Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, en la actualidad se contemplan una serie de derechos y deberes de los menores, inspirados todos ellos en el llamado «interés superior del menor«, a los efectos de que sea considerado como primordial en todas las decisiones o acciones que les conciernan, tanto en el ámbito privado como en el publico. Se trata de llevar a la practica lo que hasta entonces era una obligación legal indeterminada, concebida como un cajón de sastre, fijando un concepto de interés superior del menor, que deberá primar sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir en el procedimiento.
El artículo 2 de la LO 1/1996, tras la reforma, aunque no fija una definición si hace una descripción de lo que se debe entender como «interés superior del menor«.
«1.- Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor«.
«2.- A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial.
Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad«.
«3.- Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor,
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
«4.- En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados«.
«5.- Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos«.
La Custodia Exclusiva o Monoparental
Es uno de los regímenes o formas de ejercicio de la guarda y custodia que se regulan en nuestro derecho de familia. Esta modalidad consiste en atribuir la guarda y custodia de los hijos a uno solo de los progenitores. Al progenitor que haya sido designado guardador le corresponden de forma unilateral las facultades y deberes que engloba la figura de la guarda y custodia. Es por ello que, en términos generales, estaríamos hablando del caso en que la responsabilidad en la crianza, bienestar, cuidado y educación de los hijos es ejercida por uno sólo de los progenitores. Se trata de la convivencia habitual y diaria con los menores y la toma de decisiones sobre esos particulares de la vida de los menores Habitualmente se suele otorgar a las madres. A los efectos de distinguir las funciones de cada uno de los progenitores en estos casos, se introducen los conceptos de Progenitor custodio y Progenitor no custodio.
Cuando una pareja decide romper su unión o poner fin a su relación, y existen hijos comunes menores de edad o incapacitados, se establece la obligación legal de determinar, en convenio o en sentencia, el régimen de guarda y custodia de los menores. Tal decisión se habrá de tomar dentro de un procedimiento judicial, y se podrá tomar de común acuerdo, plasmándose todos los particulares del acuerdo en lo que se conoce como «Convenio Regulador«, o en modo contencioso, donde en la «Sentencia» se recogerán las decisiones del Juez sobre las materias de obligado pronunciamiento y sobre aquellas que, sin entrar dentro de las materias de obligado pronunciamiento, hayan sido solicitadas por las partes.
El convenio regulador pactado por los progenitores, o la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial, deberá pronunciarse y resolver sobre la guarda y custodia de los hijos menores. Y ello es debido a que existe la obligación legal para el Juez de pronunciarse sobre diversos temas, entre ellos el establecer a quien corresponde la guarda y custodia, con carácter general, así como los periodos de tiempo en que el progenitor que no ejerce la guarda y custodia estará al cuidado de los hijos con el establecimiento riguroso del régimen de visitas, comunicación y estancia con ellos.
El progenitor al que no se le atribuya la guarda y custodia, o lo que es lo mismo «El Progenitor No Custodio«, quedará privado del ejercicio de las funciones ordinarias que conlleva la patria potestad. Si bien en las sentencias de separación o divorcio se suele establecer «el ejercicio conjunto de la patria potestad«, el contenido de la patria potestad del cónyuge o progenitor no custodio comprenderá las siguientes funciones:
- Deber de velar por los hijos (Art. 105 CC). Comprende el cuidado, vigilancia y control del menor sometido a patria potestad.
- Derecho a visitar a los hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (Art. 94 CC). Este derecho de visitas podrá ser mas o menos amplio, en función de la situación personal del progenitor y la edad del menor. Lo habitual suele ser de fines de semana alternos y una o dos tardes a la semana, con o sin pernocta. En base a ello, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados (el progenitor no custodio) gozará del derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y a tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho. Tiempo que podrá verse limitado o suspendido en los siguientes supuestos:
- si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o
- si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
- Deber de contribuir a la satisfacción de los alimentos (Art. 93 CC). Obligación que comprende la alimentación propiamente dicha, la habitación, el vestido, la educación, la asistencia sanitaria y médica y todo lo que sea necesario para el desarrollo de la personalidad del menor.
La custodia unilateral no podrá ser ejercida por un progenitor en los siguientes casos:
- Cuando el mismo esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
- Cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Cuales son las cuestiones de obligado pronunciamiento para un Juez de familia en una separación
En los procedimientos de derecho de familia en los que se diriman cuestiones que atengan a la vida de los hijos menores de edad, se deben cumplir una serie de cuestiones de «orden público» y de las que el Juez encargado del caso tendrá la obligación legal de manifestarse y decidir.
En los procedimientos de divorcio o separación, o de medidas paterno-filiales, el Juez deberá fijar en sentencia las medidas sobre los siguientes particulares: consecuencias de la separación de los cónyuges y medidas sobre los hijos. En lo relativo a las medidas sobre los hijos menores de edad, el Juez deberá fijar en Sentencia:
- La modalidad de ejercicio de la guarda y custodia,
- El uso y disfrute de la que hasta ese momento ha venido siendo la vivienda familiar,
- El régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor que no ejerza su guarda y custodia, y
- La contribución de éste al sostenimiento de los gastos de los hijos menores, que se suele conocer como pensión de alimentos y gastos extraordinarios.
- De igual manera, es conveniente fijar en sentencia el modo en que se realizarán las comunicaciones de los hijos menores con sus progenitores, además de otros particulares.
En estos casos de establecimiento de custodia unilateral, en el convenio regulador o en la sentencia, además de disponer lo relativo al régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio, se fijará:
- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Sin perjuicio de lo dicho, el código civil dispone que: «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden los hijos«. Se trata de que los hijos puedan vivir en ella, dispongan de cierta estabilidad y tengan un lugar de referencia en su vida y sufran lo menos posible las consecuencias negativas que la separación de sus padres pueda causar en ellos. Sin embargo, en muchos de los pleitos que se suelen dar cita en los juzgados, esta cuestión se convierte en el centro del pleito, porque poder disponer del uso de una vivienda casi sin gastos es algo muy difícil de rechazar. Y, claro está que quien se lleva el ejercicio de la guarda y custodia, se lleva el paquete completo con uso de vivienda y pensión de alimentos.
- La contribución de este progenitor al sostenimiento de los hijos menores o dependientes económicamente. La explicación detallada de aquello en que consiste la pensión de alimentos fue ampliamente tratada en este blog en la siguiente entrada: «abogadorfranciscocorrea.wordpress.com/2019/05/01/gastos-relativos-a-los-hijos-y-su-consideracion-a-la-hora-de-la-reclamacion-del-pago-con-formulario/«.
Sin embargo, el código civil no se pronuncia sobre la obligatoriedad de manifestarse por parte del Juez en lo relativo a la pensión compensatoria. Es por ello que, al no ser una materia de orden publico, deben ser las partes las que soliciten expresamente al juez para que decida si se establecer el pago de una pensión compensatoria a uno de las partes, en que cuantía y por cuanto tiempo.
Ventajas e Inconvenientes de la Guarda y Custodia Exclusiva
La principal ventaja que ofrece esta modalidad de ejercicio de la guarda es la estabilidad, ya que los menores no cambian de domicilio, que se suele encontrar en las inmediaciones del centro escolar, las normas, las rutinas y roles se suelen mantener mas estables y no tan cambiantes, y los hijos mantienen como lugar de referencia para su vida la que hasta entonces había sido su hogar familiar sin estar expuestos a los cambios constantes de residencia, cargar maletas o mochilas de un lado a otro, etc.
Sin embargo, la principal desventaja que presenta este tipo de modalidad es el desarraigo del menor con la figura del progenitor no custodio. Progenitor que de la noche a la mañana pierde el contacto habitual con los hijos y pasa a ser un mero visitador de fines de semana, o a desarrollar mas funciones de cuidador que de progenitor encargado de la educación de sus hijos, haciendo mas actividades de cuidado asimilables a las personas del servicio doméstico. De igual manera, se suele identificar a este progenitor no custodio con la figura de pagador o de proveedor de dinero, lo cual genera una sensación de tener que comprar voluntades o de pasar a ser el malo de la película en el caso de negarse a pagar esto o aquello que se le haya reclamado el pago. La escenificación mas evidente e ilustrativa de como se sienten es la figura de un cajero automático.
Es por todo ello que, sobre todo para respetar el bienestar de los hijos menores, las nuevas corrientes sociales y psicológicas o sociológicas, están favoreciendo una modificación de la corriente que se ha venido llevando a cabo tradicionalmente y, de ese modo, el modelo que antes se consideraba que era mejor para el desarrollo de los hijos, ahora se cuestiona y se está percibiendo una tendencia a otorgar mas custodias compartidas o alternas, siempre y cuando las relaciones de los progenitores se lleven con un mínimo de respeto mutuo y dentro de unos niveles aceptables de entendimiento, y siempre que los progenitores entiendan y comprendan que a pesar de haberse separado, siguen siendo padres y deben hacer un poder de llegar a acuerdos y remar en la misma dirección, siempre en beneficio de sus hijos.
La sociedad está cambiando, los roles en las familias se adaptan a esos cambios y lo que antes de ayer valía, hoy se demuestra fuera de lugar u obsoleto.
En la siguiente entrada de esta serie trataremos el ejercicio de la guarda y custodia compartida o alterna.
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