La inviolabilidad del domicilio: los límites a la actuación policial. ¿Puede la policía entrar en un domicilio en el que se celebra una fiesta ilegal?¿Desobediencia o autoprotección?

2021-03-28

Recientemente se ha hecho viral un vídeo donde se puede observar como la policía abre por la fuerza la puerta de entrada a una vivienda, ante la negativa de una ocupante de la misma, por la sospecha de que allí se estaba celebrando una fiesta, considerada ilegal en base a la normativa sobre la pandemia por el nuevo coronavirus y los sucesivos estados de alarma, confinamientos, horarios de toque de queda y demás medidas que nos han impuesto en el último año en este país que se llama España.

En el siguiente enlace se puede acceder a una noticia sobre el particular: https://www.antena3.com/noticias/sociedad/video-polemica-intervencion-policial-que-agentes-entraron-fuerza-fiesta-ilegal_20210327606014eba6140c0001eab241.html

Sin entrar, por ahora, a valorar los hechos que se pueden observar en las imágenes del. Video sobre la intervención policial, hay que ponerse en situación sobre el momento en concreto en que, parece, se están desarrollando los hechos que motivan la intervención policial.

I.- Introducción

Desconociendo la ciudad española donde se sucede la “presunta o hipotética” fiesta ilegal, y presumiendo que se trata de una ciudad donde ejerce su competencia el Cuerpo Nacional de Policía, es importante reseñar los presupuestos fácticos del caso: presunta celebración de una fiesta, en un domicilio privado, a altas horas de la madrugada, presencia de personas no convivientes, llamada de los vecinos alertando a las fuerzas del orden, negativa de los encargados a abrir la puerta a requerimiento de la fuerza actuante, derribo de la puerta por parte de los operativos policiales allí congregados,…

Una vez expuestos esos presupuestos fácticos, procede hacer una sucinta explicación de la legislación o cobertura legal que asiste u obliga a los “actores” de esta historia.

Vamos a dar por supuesto que dicho encuentro tuvo lugar el fin de semana entre el 19 y el 22 de marzo de 2021. En esas condiciones, se encontraría inmerso dentro de una serie de medidas especiales restrictivas de movilidad  con el fin de frenar la transmisión del nuevo coronavirus. Tales medidas fueron aprobadas en el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y afectan a todas las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas, si bien existen ciertas salvedades (Resolución de 11 de marzo de 2021, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la declaración de actuaciones coordinadas frente a la COVID-19 con motivo de la festividad de San José y de la Semana Santa de 2021).

Las medidas de obligado cumplimiento que fueron publicadas en el Boletín Oficial del Estado (BOE núm. 61 de 12 de Marzo de 2021) comprenden:

  1. Limitación de la Movilidad territorial: se encontrará limitada por el cierre perimetral de todas las comunidades y ciudades autónomas, y estará sujeta a las excepciones reguladas en el Art. 6 del RD 926/2020, de 25 de octubre. Lo anterior no será de aplicación a las CC.AA. de Islas Canarias e Islas Baleares. La entrada a sus respectivos territorios se limitará a los supuestos recogidos en el RD 926/2020, de 25 de octubre.
  2. Limitación de movilidad en horario nocturno: se limitará el derecho de movilidad nocturna como máximo a partir de las 23:00 horas y hasta las 06:00 horas.
  3. Limitación de la permanencia de grupos de personas en los espacios públicos o privados: se limitará la permanencia de grupos de personas hasta un máximo de cuatro en espacios públicos cerrados y seis en espacios públicos abiertos, salvo que se trate de convivientes. En espacios privados las reuniones se limitarán a convivientes. Aquellas Comunidades y Ciudades Autónomas que se rijan por medidas mas restrictivas que las contempladas en el apartado primero de este acuerdo, serán quienes decidan la conveniencia o no de flexibilizarlas, teniendo en cuenta que ello supondría una modificación de los hábitos establecidos hasta ahora y que están siendo cumplidos por la ciudadanía.

Con estos mimbres, ya es vox populi que la ciudad de Madrid se está convirtiendo en un “parque temático” de borracheras y despendole, donde existen infinidad de viviendas de uso turístico que, motivadas por la crisis económica ligada a la limitación del turismo, están reconvirtiéndose en lugares donde los oriundos de la región madrileña las alquilan para celebrar fiestas “mas o menos clandestinas” donde las medidas de protección y seguridad contra la expansión del nuevo coronavirus ni están ni se les espera. Como se pueden imaginar, con estos mimbres, el caldo de cultivo para la generación de problemas jurídico sociales es más que evidente: crisis, generación de dinero, juventud y turistas ávidos de diversión y de borrachera.

Una vez expuesta y delimitada la situación jurídica y territorial en la que se desarrollan los hechos que relata el video del que estamos hablando, es conveniente hacer un análisis sobre los posibles condicionantes o coadyuvantes, derechos y deberes, que asisten a los actores implicados.

Cómo paso previo ante una situación de este calado, es necesario entrever cuales son los derechos en conflicto entre las partes, el ciudadano y la policía.

II.- Constitución Española

Si nos vamos a la cumbre del sistema jurídico español nos encontramos con la vigente Constitución Española de 1978, que en su Título I regula y contempla los “Derechos y Deberes Fundamentales“, y en su Capítulo II, “de los Derechos y Libertades” reside el Artículo 18, que en su apartado 2 nos dice que “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito“.

Este apartado 2º, nos puede ir dando las claves sobre los porqués de las conductas de unos y de otros que puede verse en el video. De porqué la policía decide derribar la puerta por la fuerza y porque la persona en el interior de la vivienda no accede siquiera a abrirles la puerta. Y esas claves son:

  • La inviolabilidad del domicilio
  • Se puede entrar en el domicilio:
    1. Consentimiento del titular,
    2. Resolución judicial,
    3. Caso de delito flagrante.

A.- La Inviolabilidad del Domicilio

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Estamos hablando de un Derecho fundamental, reconocido y recogido en la Constitución Española, que impide que una persona pueda acceder al domicilio de otra sin el consentimiento de ésta o sin una orden judicial que lo avale, orden que será fruto de una ponderación previa por parte del Juez sobre si debe prevalecer este Derecho fundamental o si los derechos o intereses alegados son suficientes para enervar esta protección y permitir con ello la entrada y registro.

Según el Tribunal Constitucional, se define la inviolabilidad del domicilio como “un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública“. Se trata de “un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima“. Por ello, mediante este Derecho no solo se protege el espacio físico, sino “lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella“. Interpretada en este sentido, se trata de una regla de contenido amplio e impone “una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos“.

Esta inviolabilidad se configura como un Derecho Fundamental para garantizar el ámbito de privacidad de la persona, dentro de un espacio limitado que la propia persona elige y que tiene  que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública.

En lo que respecta a la autoridad judicial competente para autorizar la entrada y registro en los domicilios, ésta no corresponde al juez penal únicamente. Esta garantía judicial se configura como mecanismo de orden preventivo, para proteger el derecho y no para reparar su violación mediante una ponderación de los intereses en juego.

Si se trata de una entrada en domicilio merced a una resolución administrativa, la autotutela ejecutiva requiere también la intervención del juez. Ésta se atribuye al juez de lo contencioso-administrativo para la autorización de la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular.

Con respecto a la inviolabilidad del domicilio, los delitos conexos son el allanamiento de morada, los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, derechos fundamentales y libertades publicas.

LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. /  CE de 27 diciembre 1978

STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5º /  STC Sala 2ª de 18 de julio 1991

La regla segunda establece un doble condicionamiento a la entrada y al registro, que consiste en el consentimiento del titular o en la resolución judicial. Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo naturalmente las hipótesis que generan causas de justificación como puede ocurrir con el estado de necesidad.

B.- Se Puede Entrar al Domicilio

De lo expuesto anteriormente, se desprende la protección máxima de la que goza el domicilio como Derecho Fundamental de la persona y de los españoles, recogido en la vigente Constitución Española. De lo expuesto en el texto constitucional se recogen los supuestos, sumamente excepcionales, en que dicha protección máxima decae y es posible la entrada en un domicilio ajeno por parte de la Autoridad o de sus agentes. Son los siguientes supuestos.

1. Consentimiento del Titular del Domicilio

Nos encontramos ante el primero de los conceptos, que no por obvio, a explicar en relación con el apartado 2º del Artículo 18 CE. Y es que es el supuesto que mas problemas genera en la actualidad y que daría para estar mucho tiempo debatiendo sobre el particular. De hecho, son múltiples los ejemplos de situaciones en las que la fuerza pública al llegar a una vivienda solicita el permiso de quien les abre o atiende para poder entrar en la vivienda. Es mas, durante la situación de confinamiento y la posterior desescalada se hizo viral un video de una actuación policial en la que uno de los convivientes en una vivienda concedió el permiso para que la policía accediese a la vivienda y que, tras un pequeño rifirrafe dialectico entre otro de los ocupantes de la vivienda y el policía que parecía estar al mando del operativo, la persona que les autorizó la entrada manifestó que les retiraba el permiso y no prestaba su consentimiento para mantener su presencia dentro de la vivienda. El resultado fue el esperado: los policías tuvieron que abandonar la vivienda.

Y es que se trata de un requisito fundamental y de inicio para el acceso y mantenimiento en la vivienda. Pero, es necesario que tal consentimiento sea prestado por el titular del inmueble (habría que discernir de quien estamos hablando, si de la persona que ostenta el titulo suficiente o valido para poder ocupar la vivienda o si se trata de la persona que en ese preciso momento se encuentra presente a la hora de la actuación policial), que éste sea prestado correctamente, que quien concede el acceso debe haber sido correcta y debidamente informado y que la prestación de ese consentimiento sea totalmente libre de cualquier tipo de coacción o amenaza.

A esos efectos, hay que apuntar que el Tribunal Supremo se ha manifestado sobre el consentimiento prestado quien al abrir la puerta de su vivienda se encuentra con la presencia de un gran numero de agentes de policía uniformada, y que éstos requieren al “titular” de la vivienda que les consienta la entrada a su domicilio y admita el subsiguiente registro de la misma. Esta escena, no por parecer extraña y superlativa deja de ser bastante habitual, ha sido definida por la Jurisprudencia como “intimidación ambiental“. Y es que no hay que negar que la presencia de los agentes de la autoridad, fuerzas policiales o similares, comporta una vis coactiva que genera una merma de la serenidad imprescindible para poder actuar con total libertad ante este tipo de situaciones. Es por ello que, el Tribunal Supremo ha considerado que “el consentimiento prestado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia“. Por tanto, se estaría produciendo una clara vulneración del Derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el ya citado artículo 18.2º CE, con el resultado de que, aplicando la doctrina de “los frutos del árbol envenenado“, toda la prueba o material recogido en dicha entrada devenga inservible para sostener una condena penal.

Yendo al meollo de la cuestión, aunque hemos hecho un apunte anteriormente, habría que discernir a quien se refiere la norma cuando habla de “titular del derecho”. Cuestión que ya ha sido aclarada y declarada por el Tribunal Constitucional refiriéndose tanto a las personas físicas como a las jurídicas. A mayor abundamiento, el mismo Tribunal aclaró que el derecho es extensivo a todas las personas moradoras de la vivienda, aunque se trate de una pluralidad, ya que la titularidad de tal derecho no se pierde por que un mismo domicilio sea compartido por varias personas (Ejemplo claro son las viviendas compartidas o los domicilios donde se alquila alguna/s habitación/es).

Es por ello que, ante la negativa del titular de la vivienda a franquear el paso a la fuerza publica actuante, es necesario e imprescindible la solicitud de una autorización judicial de acceso y registro a la vivienda o a una parte de la misma.

Especial consideración merecen los supuestos en que las Administraciones Públicas, para ejecutar sus actos tengan necesidad de entrar en el domicilio de alguna persona surgiendo entonces la necesidad de que se obtenga la referida autorización judicial.

2. Resolución Judicial

La interdicción fundamental del precepto es la del registro domiciliar, entendido como inquisición o pesquisa, para lo cual “la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental“. De este modo interpretadas las cosas, puede concluirse que en toda actividad de ejecución de Sentencias o decisiones llevada a cabo por los órganos públicos, en que se produce, bien que necesariamente, el ingreso de los órganos ejecutores en un domicilio privado, se realiza en mayor o menor medida una inquisición de éste.

Por todo ello, la facultad que el titular del derecho sobre el domicilio tiene para impedir la entrada en él implica que “la resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí sola no conlleva el mandato y la autorización del ingreso“. Así, cuando éste es negado por el titular “debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas“. A esta última resolución judicial es a la que se refiere el apartado 2 del artículo 18 CE.

La regla anterior no es aplicable únicamente a los casos en que se trata de una resolución tomada por la Administración en virtud de un principio de autotutela administrativa, sino que a igual conclusión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de la jurisdicción ordinaria en materia civil. Si los agentes judiciales encargados de llevar, por ejemplo, a cabo un desahucio o un embargo encuentran cerrada la puerta o el acceso de un domicilio, sólo en virtud de una específica resolución judicial pueden entrar.

Por consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular.

Normalmente, habrá de ser el Juez de Guardia quien habrá de autorizar la entrada y registro en un domicilio cuando se esté cometiendo un delito en el interior de esa vivienda. Y como hemos apuntado anteriormente, en caso de que la entrada en el domicilio derive de la ejecución de una resolución administrativa, habrá de ser el juez de lo contencioso-administrativo quien autorice la entrada en el domicilio, siempre en el caso de que el legitimo ocupante o titular de la vivienda no autorice la entrada a la misma.

3. Delito Flagrante

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La existencia de un delito flagrante se configura como una de las excepciones constitucionalmente recogidas al Derecho fundamental de la Inviolabilidad del Domicilio del articulo 18.2 CE.

La definición legal nos la encontramos en el Artículo 795 de la LECr, que dice así: “se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él“.

Según el Tribunal Constitucional, la flagrancia se refiere a aquella situación en la que el delincuente es sorprendido (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito penal, y sus notas definitorias son: la evidencia del delito y la urgencia de la intervención policial.

El Tribunal Supremo, a la hora de concretar los requisitos del delito flagrante, señala como requisitos del mismo:

  1. Inmediatez temporal y personal: que se esté cometiendo el delito o que haya sido cometido instantes antes, y que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o prueba de su participación en el mismo.
  2. Necesidad urgente, de modo que la policía, en pos de las circunstancias del caso, se vea impedida a intervenir de inmediato, bien para poner fin al mal que el delito lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto  o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización judicial.

En cualquier caso, conforme a la Jurisprudencia, la flagrancia supone “actualidad e inmediatez” del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, excluyéndose la sospecha, la conjetura, la intuición o las deducciones basadas en ello.

III.- Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio

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Los supuestos expuestos en los párrafos anteriores se refieren a la situación de normalidad en la que nos encontrábamos con anterioridad al fatídico 13 de marzo de 2020. Sin embargo, en situaciones de excepcionalidad se contemplan una serie de situaciones en las que ciertos derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española, cuando en  circunstancias extraordinarias fuese imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes, quedarán suspendidos mientras dure la declaración de esos Estados de excepcionalidad.

En lo que respecta a la inviolabilidad del Domicilio, contemplada en el apartado 2º del Artículo 18 CE, hay que referirse a que solo se contempla su suspensión en el Artículo 13 de esta Ley Orgánica, relativo al Estado de Excepción, que en su apartado 2, epígrafe a) establece que en la solicitud de autorización que el Gobierno habrá de remitir al Congreso de los Diputados deberá contener (expresamente) “La determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el Artículo 55.1 CE”, que son los siguientes:

“1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.”

 

Lo mismo cabría decir para el caso de establecerse el estado de sitio.

Sin embargo, al día de la fecha (01 de abril de 2021), España se encuentra bajo un estado de alarma que dura mas que las pilas de una conocida marca, y que es cuanto menos de muy dudosa legalidad, y no bajo un estado de excepción o de sitio. Es por ello que, al menos en la teoría, la inviolabilidad del domicilio goza de las máximas garantías, aunque a veces no lo parezca.

IV.- ¿Qué ha ocurrido en la situación que muestran las imágenes del video?

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En las imágenes del video  se puede observar la secuencia en la que, grabada desde dentro de la vivienda, se presupone que la policía está solicitando permiso para acceder a una vivienda donde, sospechan, se estaba celebrando una fiesta “ilegal”. Los vecinos habían llamado a la policía, que se había personado en dicho lugar en un numero bastante considerable.

Cuando algo, alguna actividad o situación, se califica de “ilegal” no tiene porqué significar que sea una actividad o situación “delictiva“. Es importante hacer la distinción entre los “ilícitos” que se pueden llegar a cometer, y que nada tienen que ver con aquellos que si se encuentran “tipificados” como “ilícitos penales” en el Código penal. Existen muchos “ilícitos” que se pueden cometer que nada tienen que ver con el Código Penal. Estamos hablando de los “Ilícitos administrativos”, que se suelen resolver o sancionar con multas o sanciones de tipo pecuniario. Por citar unos sencillos ejemplos de ilícitos administrativos, equiparables a la celebración de una fiesta “ilegal”, estaríamos ante la celebración de un “botellón” en la vía pública de determinadas comunidades autónomas, saltarse un stop, ir a 140 km/h en una autovía o autopista, portar un cigarrillo de marihuana en la vía pública, o no llevar “tapabocas” por la vía pública (ahora que se ha impuesto la obligación de llevarlo en todo momento y lugar).

La mujer que parece ser “la titular” de la vivienda, y quien lleva “la voz cantante“, no les autoriza la entrada y les solicita que se identifiquen por su numero de identificación profesional como agentes del orden. Finalmente, y tras las frustradas gestiones para que la mujer autorizase el acceso a la policía, ésta derriba la puerta usando la fuerza y un ariete. Hasta ahí llega el contenido de la grabación. El resto de la historia, tendrán que buscarla en otros lugares o mentideros de noticias.

Mucho se ha hablado sobre la legalidad o no de la actuación policial y los motivos de haber usado la fuerza para acceder a la vivienda. Considero de importancia poner en antecedentes sobre la situación que se vivía en aquellos momentos en la ciudad de Madrid.

España se encuentra bajo un “estado de  alarma” desde el mes de marzo del año 2020. A lo largo de este periodo de tiempo, se ha sucedido la toma de medidas mas o menos restrictivas de derechos así como la cesión de competencias o delegación de las mismas en los órganos de gobierno de las comunidades autónomas. Sin embargo, sigue estando vigente cierto control de la situación sanitaria por parte del Ministerio de Sanidad. En estos términos, y en vistas a la proximidad de las festividades del 19 de marzo y la Semana Santa, el gobierno de la nación, en connivencia con las Comunicadas Autónomas, decidieron establecer unas medidas especificas para dichas festividades y fines de semana adjuntos. Es por ello que la grabación del video se desarrolla bajo estado de alarma, durante la franja horaria del “Toque de queda” y estando vigentes las medidas restrictivas excepcionales previstas para las fechas antes citadas. Todas esas medidas las hemos citado y explicado en la Introducción de esta misma entrada.

Con posterioridad a la actuación, la policía a descrito en el atestado policial que actuaron de esa manera ante la comisión de un (o varios) “delito flagrante” motivado por la celebración de una “fiesta ilegal” y en base a que no se abrió la puerta a la fuerza publica, a pesar de la reiterada solicitud de acceso, por lo que argumentan que estaban ante un delito de “desobediencia grave a la autoridad”. ¿Qué se entiende por desobediencia?

Por lo poco que se va sabiendo sobre el particular, parece ser que la fuerza publica actuante procedió a la identificación y detención de varias personas que allí se encontraban, acusándoles de un delito grave de desobediencia, tipificado y penado en el Articulo 556 del código penal. Y lo primero que se me viene a la cabeza, sin siquiera mirar el texto literal del citado artículo, es ¿desobediencia a que?, porque si por desobediencia entendemos no hacer caso a la “orden”, mas o menos intimidatoria, del grupo de policías que se encontraban fuera de la vivienda, y que “sugerían” que abriese la puerta, debo haberme perdido algo, algún capitulo de la serie. Porque, si cada vez que un agente de policía nos ordenase que abramos la puerta de nuestro domicilio y nos negásemos a ello, la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio quedaría en agua de borrajas o en un conjunto de letras unidas sin ningún contenido o valor jurídico. Y, no, no van por ahí los tiros. Al menos hasta que se modifique la Constitución, la Ley o nos digan que nos encontramos en un estado de excepción. Porque tenemos derecho a no abrirles la puerta, salvo en los casos previstos, y que ya hemos explicado con anterioridad.

A- ¿Una fiesta ilegal justifica echar abajo la puerta de una vivienda?

La respuesta, a pesar de las innumerables versiones de lo ocurrido y de las opiniones vertidas sobre el tema, debe ser clara: NO. 

La celebración de una fiesta, por muchas personas que se estén dando cita, en una vivienda, susceptible de ser considerada morada o domicilio, aunque se celebre contraviniendo las medidas excepcionales impuestas al amparo del “interminable” Estado de Alarma, en horario de toque de queda y, rizando el rizo, sin que nadie de los presentes porte bozal o guarde la mínima distancia de seguridad, NO SE ESTARÍA COMETIENDO DELITO ALGUNO. A lo sumo, nos estaríamos encontrando ante la comisión de algún tipo de falta administrativa, que se suelen sancionar con la imposición de una multa o sanción pecuniaria. Pero, por muy sancionable que sea tal conducta, ello no habilita a la fuerza publica a romper la puerta de acceso, amparándose en una “discutible” desobediencia grave a la autoridad y sus agentes.

B- ¿Qué se entiende por desobediencia a la autoridad o a sus agentes?

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Si acudimos a cualquier diccionario jurídico, el delito de desobediencia consiste en “dejar de cumplir, consciente e injustificadamente, las órdenes emanadas de un superior jerárquico, de la autoridad o de sus agentes“. Este tipo de delitos se encuentran recogidos en el Capitulo II, Título XII, relativo a los Delitos Contra El Orden Público, del vigente código penal. La Desobediencia a la autoridad está tipificada en el Artículo 556 Cp., que dice así:

“1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.”

En primer lugar hay que decir que no toda desobediencia puede ser calificada como delito. Para ello, sería necesario que la desobediencia sea grave y que se produzca frente a “un mandato claro y expreso de un agente de la autoridad“. Por tanto, para que exista delito de desobediencia se debe producir una actuación concreta y puntual con la suficiente entidad. La reiteración de incumplimientos administrativos no amparan la comisión de este delito. De igual manera, el Tribunal Supremo se ha manifestado a los efectos de clarificar los elementos que habrán de concurrir para estar frente a la comisión de este delito, y no son otros que:

  1. deberá concurrir  un mandato o requerimiento claro, expreso, concreto, personal y terminante que imponga al posible autor del delito una conducta activa o pasiva, a los efectos de que deponga su actitud y cumpla con lo ordenado por la autoridad o por sus agentes;
  2. Dicho mandado debe emanar de una Autoridad o de sus agentes en el ejercicio de sus cargos, revistiendo las formalidades legales y notificada de forma que el obligado haya tomado conocimiento de su contenido;
  3. Negativa u oposición por el destinatario de la orden que desatiende y no cumple la orden para lo que basta la mera conducta pasiva a lo largo del tiempo, sin dar cumplimiento al mandato, lo que marcaría la diferencia con la resistencia, ya que en ésta se incumple la orden o mandato, recurriendo al uso de la fuerza o ejerciendo oposición corporal.

Si la conducta de desobediencia no reviste los caracteres de gravedad suficientes, nos encontraríamos con las conductas de desobediencia leve que en su día se encontraban tipificadas como falta de desobediencia del artículo 634 Cp., y que fueron despenalizadas en la reforma del código penal en el año 2015, quedando relegadas a un mero ilícito administrativo.

Por tanto, y de lo expuesto, se deduce claramente que la conducta que se puede observar en el video no se puede calificar como un delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, lo cual no ampararía la entrada en el domicilio por la fuerza. Además, el Tribunal Supremo se ha manifestado en repetidas ocasiones indicando que la mera sospecha sobre la comisión de un delito en un determinado lugar o domicilio no habilita o ampara a los agentes para acceder a la vivienda. Es necesaria una certeza absoluta para enervar la inviolabilidad del domicilio. Es por ello que, en este caso como en tantos otros, los agentes de la policía tendrían que haber esperado en las inmediaciones del domicilio en cuestión, y entonces, y solo entonces, haber procedido a la identificación de aquellas personas que abandonasen el domicilio. Y en caso de tener fundadas sospechas de la comisión de un delito, del tipo que sea, solicitar una autorización judicial de entrada y registro de la vivienda en cuestión ante el Juzgado de Guardia.

C- ¿Cabria o no el delito de allanamiento de morada?

Y, yendo al fondo del asunto, y en base a todo lo explicado con anterioridad, lo que si se podría haber (presuntamente) cometido es un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el Artículo 204 Cp., en concurso con un presunto delito de daños del Artículo 263 Cp. Y es que, aunque el delito de allanamiento de morada se encuentra recogido en el Articulo 202 Cp., y consiste en “la entrada y mantenimiento dentro de domicilio ajeno sin el consentimiento de su titular“, cuando los hechos son cometidos por una autoridad o funcionario publico, se establece un delito especial recogido en el Artículo 204 Cp., en los casos que no medie autorización del titular, autorización judicial o delito flagrante.

“Artículo 202

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

Artículo 204

La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Artículo 263

1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:
 
        1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

        2. Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.

        3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

        4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

        5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.

        6. Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.”

Sin embargo, también hay que decir que veo sumamente complicado que se pueda llevar a termino una solicitud de responsabilidad hacia los agentes actuantes.

Y llegados a este punto, y en vista de los argumentos que también se han esgrimido sobre el carácter o no de morada de la vivienda en cuestión, habría que puntualizar ciertos conceptos para ir afinando los términos y la explicación de todo este berenjenal.

1.- ¿Qué se entiende por morada a estos efectos?

La morada de una persona es el lugar donde tiene su residencia, y donde desarrolla su vida privada. Por otro lado, encontramos el concepto de “domicilio” que es mas funcional. De ahí que se proteja el mismo en todas sus modalidades, por la garantía que el mismo ofrece para el concepto mas amplio de intimidad, sea personal, profesional, laboral, etc. 

La Doctrina lo ha venido definiendo como “el local donde habita una persona, o espacio fisico delimitado que permite a su morador proteger su vida privada y ejercer su facultad de exclusión respecto de terceros“. También son consideradas moradas “a efectos penales”, ciertos espacios delimitados, exteriores a la vivienda pero unidos a la misma, como los patios, garajes, cuadras, jardines, etc. Por contra, se niega el caracter de morada a los lugares comunes de una casa de viviendas, tales como el portal, las escaleras, el vestíbulo, etc. Tampoco se admite cuando se trata de viviendas abandonadas, en contrucción, etc. Además, tampoco es necesario que se trate de un piso o un chalet, es posible que dicho espacio delimitado sea un remolque, un barco, etc. Será indiferente que el lugar sea o no habitable, ni que esté destinado a habitación, si está efectivamente habitado.

El concepto de morada no es equiparable al del domicilio, porque el domicilio legal no requiere que se more en el, tampoco puede ser equivalente al de casa habitada, porque esta noción presupone la de morada, que es mas amplia. De igual manera, la idea de morada implica la de morar, pero no necesariamente matiza la índole doméstica o no de la actividad que desarrolla el que allí vive, durante más o menos tiempo.

Se entiende por morada aquel lugar donde la persona reside y desarrolla su vida privada. Aunque se trata de un concepto más práctico, el Tribunal Constitucional aporta una noción más concreta, al señalar que es “aquel espacio en que el individuo queda libre de los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima“. De este modo, el Tribunal Constitucional diferencia el termino domicilio del de morada, al considerar que se trata de todo espacio cerrado en el que el individuo pernocta y tiene guardadas allí sus pertenencias.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo 587/2020, de 06/11/2020, (https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d031132f36a36578/20201117), en su fundamento segundo, ha interpretado y ampliado el concepto de allanamiento de morada, en el sentido de establecer “Qué concepto debemos tener por morada” y si existe la posibilidad de que dicha noción de morada sea doble, en el sentido de “poder disponer de la morada en dos residencias que pueda utilizar de forma mas o menos habitual una persona“, en base a que “no existe una norma legal que obligue a una persona a elegir cual es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esa función“. Y recuerda que ello no lo impediría el hecho que a efectos puramente fiscales si es necesario reconocer el carácter de domicilio habitual a una de ellas. 

Por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como “morada”, y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su “única” residencia o su domicilio en el sentido de “residencia habitual”, constituía morada a efectos penales.”

Parece bastante claro que, los caracteres para entender que una vivienda revista la condición de “morada” de una persona son:

    1. que en dicha vivienda se desarrolle su vida privada y doméstica,
    2. que se trate de un lugar que no sea accesible a terceras personas,
    3. que tenga las llaves de acceso y, lo más importante,
    4. que exista la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros, a quienes puede exigir que no entren o que se marchen.

Por tanto, la entrada en la vivienda sin el consentimiento de la poseedora de la misma, así como la permanencia en ella contra su voluntad, de por si ya integra el sustrato factico del allanamiento de morada.

En la misma línea, la Sala Segunda alude a otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el que identifica el domicilio con “un espacio apto para desarrollar vida privada”, un espacio “que entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad”, “el reducto último de su intimidad personal y familiar”. Y por si no hubiese sido suficiente, la Sala establece que “Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados”.

A tenor de lo expuesto anteriormente, el delito de allanamiento de morada existirá cualquiera que sea el titulo que confiera al morador el disfrute de la morada, aun cuando la disfrutara a titulo de precario, siendo necesario que sea legitimo. 

Lo esencial a estos efectos es que la morada donde la entrada tiene lugar deberá ser ajena, y la entrada deberá realizarse sin el consentimiento del morador. En caso de existir consentimiento del morador, no habrá allanamiento de morada. En el caso de que sean varios los moradores, se habrá de plantear quien tendrá el derecho de exclusión, o lo que es lo mismo, quien está legitimado para dar el consentimiento, siendo esencial un derecho de exclusión, porque de otro modo no se podría oponer el morador a la presencia o permanencia de otras personas en el lugar que ocupa. En la actualidad, la doctrina considera que todos son moradores y que a todos ellos corresponde el ejercicio de la facultad de consentir.

2.- Ahora habría que preguntarse si la vivienda donde se produjo la actuación policial constituía morada de quienes allí se encontraban o no. ¿y tú?¿Que opinas al respecto?

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Photo by Magda Ehlers on Pexels.com

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