Hablemos de… : “La guarda y custodia de los hijos menores”

Con esta entrada vamos a abrir una serie de publicaciones que van a versar sobre uno de los temas que se deben tratar en los procedimientos de familia cuando una pareja o matrimonio se rompe y existen hijos menores, o incapacitados, comunes: ¿Quién se queda con los niños?

Así planteada la cuestión parece simple y de fácil solución. Sin embargo, se trata de la cuestión primordial y la que mas quebraderos de cabeza crea a los distintos operadores jurídicos que se dan cita en estos procedimientos de familia. Y habrá quien piense que tamaña importancia reside en la crucial faceta del cuidado y crianza de los hijos, que también. Pero, a nadie le es desconocido que quien ejerce la guarda y custodia de los hijos “recibe” u “ostenta” un cierto poder de decisión y unas prebendas que hacen que la custodia de los hijos pase a un segundo plano, al menos en la cabeza de quienes deberían pensar en tomar las decisiones pensando única y exclusivamente en el bienestar de sus hijos. Porque, tradicionalmente, aquel progenitor a quien se le otorga la guarda y custodia de los hijos va a poder disfrutar del uso de la otrora vivienda familiar, que se concede a los hijos, y va a recibir una cantidad de dinero en concepto de pensión de alimentos. Pensión de alimentos que en algunos casos se cifra en una muy suculenta cantidad. 

Sin embargo, en el siguiente hilo de publicaciones no vamos a tratar este tema desde el punto de vista económico, sino que vamos a explicar la materia desde un punto de vista puramente pedagógico y para intentar aclarar dudas de concepto.

I.- Introducción

Normalmente, cuando se habla de las medidas judiciales que se deben tomar cuando una pareja toma la decisión de separar sus caminos, se confunden algunos términos, que aunque puedan parecer similares, son figuras jurídicas diferentes y no tienen nada que ver la una con la otra, o comprenden parcelas diferentes de la vida de los hijos. Estamos hablando de los términos “patria potestad” y “guarda y custodia“.

La Patria Potestad

La patria potestad se refiere a la “representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad“. Se encuentra regulada en el Artículo 154 del Código civil, que la configura como el conjunto de derechos, deberes y facultades recíprocos que tienen padres e hijos no emancipados y que siempre se debe ejercer “en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental“. El propio código civil la concibe como “responsabilidad parental” y prescribe que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los progenitores y que ésta comprenderá, con carácter general, los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.

No obstante lo anterior, y si los hijos tuvieren “suficiente juicio“, principalmente si tienen 12 o más años de edad, “deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten“. Y para ello, los padres podrán, en el ejercicio de tal potestad, incluso recabar el auxilio de la autoridad.

En función de la misma potestad, el articulo 155 del código civil establece que los hijos deberán, “obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre“. De igual manera, y en tanto en cuanto convivan dentro de la unidad familiar, los hijos deberán “contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia“.

La patria potestad deberá ser ejercida conjuntamente por ambos progenitores, si bien uno solo de ellos puede ejercerla “con el consentimiento expreso o tácito del otro“. De igual manera, serán validos los actos que realice uno de ellos “conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad“.

Sin embargo, y tras la reforma del artículo 156 CC que tuvo lugar en el mes de agosto de 2018, en aquellos casos en que se haya dictado una sentencia condenatoria, y en tanto en cuanto no se haya extinguido la responsabilidad penal, o en el el caso en que se haya iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, en esos casos “bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente“. En el supuesto en que tal asistencia debiera ser prestada a los hijos e hijas mayores de dieciséis años “se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos“.

En los casos en que se produzca cualquier discrepancia o desacuerdo entre los progenitores en materia de patria potestad, cualquiera de ellos podrá acudir al juez (mediante el procedimiento que ya explicamos en la entrada de este mismo blog “Los artículos 156 y 158 CC…“) para que sea éste quien atribuya la facultad de decidir al padre o a la madre. En el caso en que motivado por los constantes desacuerdos se entorpeciese gravemente el ejercicio de la potestad paterno filial, podrá ser atribuida total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Medida que será temporal y no podrá exceder de dos años.

En aquellos casos en que los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel con quien el hijo conviva.

Los padres que ostentan las patria potestad, tienen a su vez la “representación” legal de sus hijos menores no emancipados, salvo:

  1. actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por si mismo,
  2. aquellos ene que exista conflicto de interesas entre los padres y el hijo,
  3. los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Regla que se ve reforzada en el articulo 1263 CC según el cual no pueden prestar consentimiento en los contratos los menores no emancipados. Éstos pueden, en verdad, realizar contratos de no excesiva importancia económica conforme a su madurez y los usos sociales.

La patria potestad se acaba o extingue por (Articulo 169 CC):

  1. Muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo,
  2. Emancipación,
  3. Adopción del hijo.

Además, los padres pueden ser privados total o parcialmente de ella por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a al misma (Articulo 170 CC).

La patria potestad sobre los hijos incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar a la mayor edad. La Patria potestad será rehabilitada en el caso del hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado. Patria potestad que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada será ejercida con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente conforme a las reglas que hemos venido explicando.

La Guarda y Custodia

En lo relativo a la normativa aplicable la vamos a encontrar en los Artículos 159, 90.A), 92, apartados 5, 6, 8 y 9, 94 y 103.1 del Código civil.

Dentro del conjunto de derechos y deberes que integran el contenido de la patria potestad, la guarda y custodia comprende el derecho del progenitor de convivir con el hijo, teniéndolo en su compañia y ejerciendo las tareas cotidianas de educación y control del menor. Por tanto, la guarda y custodia de los hijos menores consiste en el régimen de convivencia, cuidado diario (alimentación, vestido, formación, etc.) y asistencia de los hijos menores de edad. En caso de separación, divorcio o nulidad matrimonial de los progenitores, se deberá acordar como se organizaran los progenitores para facilitar el desarrollo de la vida diaria de los menores. Se podría definir como una “facultad que comprende todas las tareas que se derivan del devenir diario de la vida de los hijos, y que comprenden la alimentación, el cuidado del menor, la imposición de normas, rutinas diarias, etc.“. En definitiva, cuando se decide sobre la custodia, se está decidiendo con qué progenitor vivirá el niño en cada momento.

Aunque en nuestra legislación no se recoge expresamente el contenido de la guarda, si se hace referencia a conceptos como “cuidado y atención de los hijos” en los artículos 90 y 92 CC. Sin embargo, la regulación legal si se encuentra recogida en el artículo 92 del código civil, en que la guarda y custodia es concebida como una facultad propia de la patria potestad. Ello es importante a la hora de diferenciarla de la patria potestad, que se entiende como la responsabilidad en la toma de decisiones que afectan a los hijos menores, mientras la guarda y custodia se refiere al cuidado y atención de los menores. Y es en los casos de divorcio o separación cuando se produce la separación o distinción mas clara y nítida de ambos conceptos, pues se suele establecer, como regla general, el ejercicio conjunto de la patria potestad y, sin embargo, atribuir a uno solo el ejercicio de la guarda y custodia. Se trata de una institución necesaria en las situaciones de falta de convivencia de los padres, ante la imposibilidad material de que ambos progenitores convivan con el menor.

En situaciones de crisis conyugal, se puede atribuir el ejercicio de la guardia custodia de los hijos menores de edad a uno solo de los progenitores, otorgando al otro un régimen de visitas o estancias (custodia monoparental); pero cabe también la posibilidad de que la guarda y custodia se atribuya a ambos progenitores de forma compartida (art. 92, apartados 5 y 8 CC) (custodia compartida).

En lineas generales, y aunque es muy complicado encontrar en la doctrina un criterio mas o menos uniforme, se puede decir que los criterios para asignar la guarda y custodia a uno u otro de los progenitores, o para establecer una guarda y custodia compartida o alterna, que utiliza el juez pudieran ser los siguientes:

  • Que la decisión se fundamente en el beneficio del menor, llevando a cabo, en la medida de lo posible, la audiencia del menor o menores implicados,
  • Se habrán de valorar las aptitudes de ambos progenitores en relación con los hijos, sus valores, criterios en la educación, familia extensa, circulo de apoyos sociales, etc.
  • Se tendrán en cuenta las condiciones del domicilio de cada uno de los progenitores, su cercanía o lejanía al centro escolar, etc.
  • Y en líneas generales, todas aquellas circunstancias que se entienda que ofrecen una mayor estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

A estos efectos, y de cara a adoptar la mejor decisión posible, el Juez puede acordar que se practiquen las prueban necesarias para obtener un dictamen pericial sobre la idoneidad de la persona que va a ostentar la guarda y custodia, y siempre con carácter previo a dictar sentencia el Juez oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, y el Fiscal emitirá informe al respecto velando por el interés de los menores.

A estos efectos, las medidas probatorias que el Juez debería tener en cuenta ante la falta de acuerdo de los progenitores serían:

1.- Exploración de los menores:

  • El Juez deberá garantizar la audiencia del menor, en condiciones idóneas para salvaguardar los intereses del mismo.
  • La Exploración se deberá llevar a cabo sin interferencias de otras personas, es decir, sin la intervención de los letrados, pudiendo estar presente el Ministerio Fiscal, si bien su presencia no es obligada.
  • El Juez podrá recabar el auxilio de especialistas, cuando lo considere oportuno.
  • Aunque esta exploración se configura como un derecho, no es una obligación del menor.

2.- Informe pericial. Dictamen de especialistas:

El Juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados, el cual deberá versar sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Con carácter excepcional, la guarda y custodia podría asignarse a un tercero cuando concurran causas graves que determinen que en interés del menor, la guarda y custodia sea encomendada a un tercero teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no poder contar con ellos a una institución tutelar.

Por norma general, rige el criterio de procurar la convivencia entre los hermanos, procurando no separarles. Ello se debe a que no suele ser conveniente romper la relaciones entre ellos. Criterio recogido en el Artículo 92.5 CC que establece que el Juez deberá procurar “no separar a los hermanos“, aunque en algunos supuestos muy excepcionales el Juez puede establecer lo se conoce como “Custodia partida“, que consiste en la separación de los hermanos, con motivos muy justificados y de una manera muy excepcional.

Una vez expuestas las generalidades sobre este tema, en las siguientes entradas iremos explicando los diferentes modos de ejercicio de la guarda y custodia de los menores cuando sucede un conflicto en la familia en que los progenitores deciden que lo mejor es llevar caminos separados.

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