Recientemente se ha dado a conocer una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo que se antoja de una importancia muy notoria para todos aquellos extranjeros que son padres o madres de un menor de nacionalidad española y que, por circunstancias de la vida, no han podido modificar su autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por motivos de arraigo familiar. La Sentencia es la número 702/2019, de 27 de mayo de 2019, y lo que supone es que se pueda prorrogar la solicitud de una autorización de residencia por motivos de arraigo familiar.
Aquí puedes encontrar la Sentencia.
El supuesto de hecho que trata la Sentencia es el de una persona extranjera que, al amparo de lo previsto en la legislación vigente de extranjería, accede a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por motivos de arraigo familiar, en base al hecho de ser un progenitor de un menor de nacionalidad española, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. Hasta ahí, todo normal. El problema, habitualmente, surge cuando llega la hora de tener que «renovar» (que en puridad de términos se trata de modificar la autorización inicial por arraigo a una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia, o a una autorización de residencia «no lucrativa«) estas personas, por motivos de la crisis económica o de sus circunstancias personales, se encontraban en la tesitura de no poder modificar su residencia y, tras una denegación, fueron abocadas a lo que se conoce como «Irregularidad sobrevenida«, con las consecuencias que ello conlleva para la persona extranjera como también para el menor de nacionalidad española que depende económicamente de ellos.
Lo que nos viene a decir esta Sentencia es que se establece el Derecho de la persona extranjera que es progenitor de un ciudadano español menor de edad a solicitar no la modificación de la residencia por arraigo familiar sino a prorrogar la situación de residencia por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar a los efectos de poder continuar en el cuidado de su hijo menor de edad de nacionalidad española, una vez cumplido el plazo de un año que se concede a quienes son acreedores de una autorización de residencia excepcional por estos motivos.
El itinerario que ha seguido la cuestión hasta llegar al Tribunal Supremo ha sido el habitual en este tipo de asuntos, una resolución de prorroga que se deniega por la Subdelegación del Gobierno de Alicante. Un recurso administrativo de reposición ante la misma autoridad, que también se desestima. Se interpone un Recurso Contencioso-Administrativo que también es desestimado, desestimación que se recurre en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que nuevamente es desestimado.
Ante tal cumulo de desestimaciones, el solicitante presentó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que fue admitido a trámite y que tiene su final en la Sentencia que estamos comentando.
Yendo al análisis de la sentencia, de inicio llama la atención que en el Fundamento de Derecho Primero, por parte del Tribunal Superior de Justicia de Valencia se admita que la resolución impugnada estaba ajustada a Derecho puesto que el solicitante pretendía la prorroga de la autorización que poseía y no la modificación a una autorización de residencia y trabajo «ad hoc».
<<Consultados los antecedentes obrantes en la Oficina de Extranjería de Alicante, resulta que, tal y como se señala en la resolución impugnada, la solicitud de prórroga de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presenta por Ezequiel en fecha 03/10/2013 no podía ser estimada, y ello por concurrir la causa prevista legalmente de inadmisión a trámite de tratarse de solicitud manifiestamente carente de fundamento, causa que no había sido apreciada en el momento de recepción de la solicitud, y ello, como ya se ha indicado, por inferirse de los artículos 124.3 , 130.4 y 202 del Reglamento de Extranjería que el extranjero titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar no podrá prorrogar dicha situación, debiendo modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo, residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, residencia y trabajo para investigación o residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, a través del procedimiento establecido en el artículo 202 del Reglamento de la Ley orgánica 4/2000, sin que las alegaciones formuladas por la ahora recurrente desvirtúen los fundamentos jurídicos de la resolución objeto del presente recurso>>.
Siendo concluyente la Sentencia al afirmar
Por lo expuesto, debemos concluir que no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización deresidencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto dehecho, pues se trata de una circunstancia que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretaciónofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente,que mal se compadece con su carácter excepcional
Sin embargo, lo que se pretende con la interposición del Recurso casacional es determinar si las autorizaciones de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar, al amparo del Art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, son susceptibles de ser prorrogadas o si, por el contrario, el titular de este tipo de autorizaciones debe solicitar directamente, al finalizar su vigencia, la autorización de residencia temporal y trabajo, al amparo del articulo 130.4 en relación con el artículo 202.2 del citado Reglamento de extranjería.
«En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello«.
Y ¿Por qué es importante tan esta sentencia del Tribunal Supremo? Porque el alto tribunal zanja definitivamente la cuestión objeto de múltiples interpretaciones y decide que sí es posible prorrogar este tipo de solicitud, es decir, el Arraigo Familiar. Y es ahí donde reside la importancia, en el hecho de establecerse la posibilidad de prorrogar la validez de este tipo de autorizaciones.
Finalmente tiene que ser el Tribunal Supremo quien ponga un poco de orden y concierto en una situación tan injusta como bizarra. Y es que en estos casos a quien se pone en riesgo no es al progenitor que solicita la prórroga, sino al menor de edad de nacionalidad española que, en su propio país, puede ver como su principal sustentador y protector es llevado a una situación de irregularidad con el mandato de tener que abandonar el territorio español tras la denegación o, de no hacerlo, a la posibilidad de ser expulsado por encontrarse en tal situación, dejando al menor en una situación de desamparo.
Y la Sentencia es clara y meridiana al respecto al afirmar que: «…la solución adoptada en las resoluciones impugnadas y en las sentencias recurridas suponen, aunque indirectamente, una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil : obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano )«, para continuar incidiendo en la protección que se debe a los menores y la necesaria visión periférica en las decisiones al respecto, puesto que pueden tener unos efectos colaterales muy desagradables e injustos que deben ser tenidos en cuenta <<El articulo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión>> y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor: <<En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión>>.
Paradojas de la vida, el mismo Estado que propugna como un principio fundamental de su ordenamiento jurídico el interés superior del menor y su protección, le puede llegar a poner en situación de desamparo en base a una resolución dictada por un Órgano de él dependiente.
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“Non Bis In Ídem” 