En esta entrada vamos a tratar de explicar una serie de conceptos que, por desconocidos, siempre generan conflictos entre los progenitores, separados o convivientes, que no consiguen o no quieren ponerse de acuerdo en las decisiones que afectan a sus hijos y que deben ser tomadas de común acuerdo entre ambos.
No son pocos los casos y los supuestos prácticos en que, por desconocimiento o por puro egocentrismo o intereses varios, decisiones tan simples como decidir si a nuestro hijo se le deben poner las vacunas, si debe hacer la comunión o si va a ir a un colegio público o privado, se convierten en un conflicto con posiciones enfrentadas y que al único al que perjudican es a nuestro hijo. Y es que la casuística es tan prolífica y variada que sorprendería al más profano conocer los casos que llegan a los juzgados para que sea un juez quien tome una decisión que corresponde a quienes, por mandato legal, están obligados a proteger a su descendencia. Y ello es debido a que, en estos casos debe ser un tercero, un juez, quien tiene que otorgar el poder de decisión sobre una determinada cuestión a uno de los progenitores, y siempre velando por el interés del más débil, el menor.
I.- INTRODUCCIÓN
Estos dos artículos del código civil contienen una serie de medidas que tienen que ver con los hijos menores de edad y que son sumamente útiles a la hora de enfrentar las discrepancias relacionadas con la patria potestad o para evitar a los hijos peligros y situaciones de riesgo en que puedan estar o llegar a estar. Dependiendo del caso en que nos encontremos tendremos que elegir una u otra vía, ya que no son iguales y no tienen nada que ver la una con la otra.
En el caso de las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, se trata de unas herramientas sencillas con las que poner en conocimiento de los juzgados esos disensos para que, tras un breve procedimiento, sea el juez quien decida u otorgue la decisión sobre una materia en particular a uno de los progenitores, con el único fin de evitar problemas a los hijos menores.
Y es que, no nos engañemos, en la sociedad española actual se ha tomado la costumbre de «ceder» a terceros las decisiones o las soluciones a los problemas cotidianos con el fin de evitar enfrentarse a las responsabilidades inherentes a tales decisiones.
No son pocas las ocasiones en que, en el día a día, dos personas que deben decidir, banalidades tales como por ejemplo, qué película ver en el cine, al no ponerse de acuerdo, una de ellas acude a la solución más rápida con aquello de «me da igual«, «lo que tú quieras» o «decide tú«. Sin embargo, lo grave es que esa nimiedad se suele llevar al extremo cuando, por ejemplo,
- existe un problema de comportamiento de un hijo, en que se le lleva al psicólogo en vez de afrontar de inicio el problema juntos y luego, llegado el caso, acudir a la ayuda profesional; o
- cuando se tiene un problema personal y se acude al médico para que nos recete medicamentos en vez de afrontar y resolver ese problema; o
- cuando se acude a los servicios sociales para que nos resuelvan, o nos subvencionen, una situación a la que hemos llegado por pura desidia o inacción por nuestra parte.
Sin embargo, cuando los problemas en la pareja aparecen, aquella nimiedad de dejar al otro que decida cómo vamos a pasar la tarde del domingo o cuando se propone hacer una terapia de pareja para enfrentar o intentar solucionar los problemas conyugales, por citar unos ejemplos, se suelen tomar o interpretar como una intromisión o imposición de uno hacia el otro y, nuevamente se cede la solución a un tercero, se pasa la «pelota» a la autoridad policial o judicial. La situación puede llegar al esperpento en los casos en que se interponen denuncias por un supuesto maltrato, motivado en el hecho de que el marido le va a pedir la custodia compartida de los hijos.
De ese modo, una situación que en otras condiciones no dejaría de ser más que una anécdota se convierte en un problema de dimensiones mayúsculas y con difícil o imposible solución, ya que, cuando la maquinaria judicial se pone en marcha es muy difícil o imposible poder frenarla. Problema tal que se terminará enquistando y que, como no podría ser de otro modo, acabará afectando al eslabón más frágil de esta cadena, los hijos.
Y no nos engañemos, la mayoría de los problemas conyugales o parentales devienen de las conductas que se han seguido a lo largo y ancho de la convivencia y también de las luchas de intereses que se crean a la hora de la separación. Esa habitual costumbre de no asumir las responsabilidades, o entregar la «potestad» de decidir sobre ciertos asuntos relativos a los hijos (llevarlo al medico, llevarlo al colegio, entrevistas con los tutores, llevarlo al parque, etc.), van a crear sinergias dentro de la pareja, o van a hacer creer a propios y a terceros, que tales actividades deben seguir la misma dinámica tras la separación. Y las más de las veces se deberían solucionar teniendo claras las parcelas de responsabilidad de cada uno de los miembros de la pareja, así como con un sistema judicial y social que trate de igual manera a todas las partes en conflicto, cosa ésta última que en la España actual está muy lejos de ser lo normal.
I.- ¿QUE ES LA PATRIA POTESTAD?
La Patria Potestad sobre los hijos menores de edad consiste en “el conjunto de derechos y deberes recíprocos que tienen padres e hijos no emancipados y que siempre se debe ejercer en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”, conforme al Artículo 154 del Código civil. Este texto legal prescribe que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres y que esta potestad comprende, con carácter general, los siguientes deberes y facultades:
1ª.- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2ª.- Representarlos y administrar sus bienes.
Por otro lado, en función de esa misma potestad y conforme lo establece el minusvalorado, olvidado y adelgazado Artículo 155 del Código civil, los hijos deben:
1ª.- Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
2ª.- Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
En este sentido especial mención merece la Sentencia TS 5966/2013 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2013, que refiriéndose a la patria potestad establece que “este ejercicio supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al tramite previsto en el articulo 156 del Código Civil”.
Establece igualmente la anterior Sentencia que “A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a. El Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b. La Elección inicial o cambio de centro escolar.
c. La Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d. Las Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e. Aquellos Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.”
Siendo todo ello así, podremos concluir que, dentro del concepto de la patria potestad existen o conviven dos principios fundamentales:
- Que nadie puede ser privado de la titularidad de la patria potestad, salvo por una resolución judicial de carácter firme,
- El ejercicio de la patria potestad, que puede ser atribuido a ambos cónyuges, o a uno solo de ellos.
Lo normal es que dicho ejercicio sea conjunto y que, de manera excepcional, en algunos supuestos (como por ejemplo cuando los progenitores viven muy lejos el uno del otro o uno de ellos está en el extranjero o en aquellos casos en que uno de los progenitores es drogadicto, es alcohólico o se encuentra ingresado en prisión cumpliendo condena) para no tener que estar pidiendo autorización judicial constantemente, lo que se suele hacer es atribuir a uno de ellos el ejercicio de la patria potestad en exclusiva.
Por ejemplo, lo que no se respeta nunca, o casi nunca, es que llevar a los hijos al psicólogo, (por ejemplo en caso de separación, psicólogo particular al que vamos porque cada vez que el niño va con el otro progenitor se pone fatal y para poder llevar el informe al juzgado) se trata de un asunto que tiene que ver con la patria potestad y se necesita autorización expresa del otro progenitor y que sin tal autorización del otro progenitor NO lo puede llevar al psicólogo.
Sin embargo, y es algo que vamos a explicar en el siguiente epígrafe, en la última reforma de esta materia se ha introducido la posibilidad de eximir de la patria potestad a uno de los progenitores (el varón) en determinados casos en que exista una denuncia por lo que llaman «violencia de género«. De igual manera, también se ha introducido la posibilidad de que la declaración de que una mujer es víctima de violencia de género sea establecida por los servicios sociales sin necesidad de procedimiento judicial o denuncia previa.
En estos casos la patria potestad queda poco menos que en agua de borrajas o en una serie de obligaciones pero sin derechos para aquel progenitor (varón) que se vea envuelto en este tipo de situaciones.
III.- El Articulo 156 CC y los incidentes con la Patria Potestad
El Articulo 156 del código civil lo que regula es el procedimiento a seguir en el caso de que se produzcan discrepancias, o controversias, en el ejercicio de la patria potestad, cuando los progenitores no se ponen de acuerdo en algo que tiene que realizar el menor (por ejemplo, supuesto de cambio de colegio o a que colegio va a ir el niño).
En estos casos se trata de instar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin que sea necesario ni abogado ni procurador (aunque siempre es recomendable), en que el Juez, previa audiencia del menor (si tiene suficiente juicio en relación con ello) y previo informe del Ministerio Fiscal, va a otorgar el ejercicio de la patria potestad para un hecho concreto al padre o a la madre, para que sea éste quien pueda decidir en ese hecho concreto que ha sido objeto de discrepancia o controversia. Lo que debe quedar claro es que el Juez no decide lo que hacer, sólo concede el ejercicio de la patria potestad en ese hecho concreto al padre o a la madre.
Por ejemplo, imaginemos el caso en que a un menor se le cambia de colegio (hecho consumado) por el progenitor custodio y que el otro progenitor no tiene conocimiento de ello. Cuando éste se entera lo que debe hacer es instar un procedimiento de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del artículo 156CC solicitando que se revierta la situación, de ser posible y que no cree un perjuicio al menor, o se inste a la otra parte para que en el futuro se abstenga de efectuar actos pertenecientes al ejercicio de la patria potestad de modo unilateral, con apercibimiento de que en caso de continuar haciéndolo se le otorgara ese ejercicio en exclusiva al otro progenitor, por un plazo que no puede ser superior a dos años.
Otro ejemplo bastante habitual son los viajes de un menor al extranjero. En estos casos, nos podemos encontrar con un incidente de patria potestad o con una reclamación de cantidad o declaración de un gasto como extraordinario. Y es que no es lo mismo que, ante la realización de un viaje de un menor al extranjero (por ejemplo, dos meses en verano el niño se va a Inglaterra), el progenitor argumente
- Que no quiere que el niño vaya al viaje por ser muy pequeño, porque no quiero que se desplace solo en avión, o porque creo que es perjudicial para él (se trataría de un incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad),
- y otra cosa diferente sería que el progenitor si otorgue el consentimiento para la realización del viaje siempre y cuando el pago del viaje lo haga el otro progenitor (se trataría bien de una declaración del gasto como extraordinario o una reclamación de cantidad).
Este artículo se utiliza, única y exclusivamente, cuando se producen discrepancias, o desacuerdos, en el ejercicio de la patria potestad, en que, tras oír a las partes, el juez delegará la facultad de decidir en uno o en el otro de los progenitores. No se trata de una delegación para todos los supuestos sino solamente para el supuesto concreto que se le plantea.
El texto del artículo antes de la última reforma que tuvo lugar en el año 2018 es el siguiente:
“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
Párrafo segundo del artículo 156 redactado por el apartado veintinueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”
Sin embargo, y tras la reforma a la que hemos hecho referencia anteriormente, el texto vigente en la actualidad, a mayo de 2019, es el que sigue:
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.
Párrafo segundo del artículo 156 introducido en su actual redacción, por la disposición final segunda del R.D.-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género («B.O.E.» 4 agosto). Vigencia: 5 agosto 2018
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
Párrafo tercero, anterior párrafo segundo, del artículo 156 redactado por el apartado veintinueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio). Vigencia: 23 julio 2015
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio«.
Sobre esta cuestión se plantean innumerables supuestos prácticos, que van desde temas médicos, o de tomas de medicación, hasta situaciones como si el niño tiene o no que llevar móvil, o si el niño empieza la catequesis, o decidir si el niño hace la comunión, o la propia celebración de las comuniones y si la celebra con uno o con otro, o si el niño tiene que ser vacunado, si no tiene que ser vacunado, si se le tiene que operar de fimosis o no, o la decisión de cambiar al hijo de centro escolar o de domicilio, o si el niño puede viajar o no al extranjero, etc.
También es importante hacer notar que este tipo de procedimiento no son exclusivos de progenitores que están divorciados o separados, sino que sería también utilizable en el caso de un matrimonio, o pareja de hecho, no separados que no se ponen de acuerdo en este tipo de asuntos. De lo que no cabe la menor duda es que, si no se ponen de acuerdo en este tipo de asuntos es mas que probable que en el futuro (mas cercano que lejano) se vean abocados a un procedimiento de separación o divorcio.
También es conveniente reseñar que, cuando los progenitores ya están divorciados o separados, muchos de estos «incidentes o discrepancias» se podrían evitar siendo muy meticulosos a la hora de redactar los convenios reguladores (en procedimientos de mutuo acuerdo) o los «petitum» en las demandas (en procedimientos contenciosos). La excelencia en el detalle va a evitar muchos dolores de cabeza y futuros pleitos en los juzgados.
Este procedimiento de incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad será resuelto por parte del Juez mediante un auto que no será apelable.
IV.- El Artículo 158 y la urgencia frente al riesgo para el menor
El articulo 158 del Código civil trata de una serie de medidas cautelares, fundadas y urgentes, que se pueden adoptar en cualquier proceso, civil, penal o de jurisdicción voluntaria.
Es un procedimiento de urgencia que está previsto utilizar cuando el menor se encuentra en una situación de peligro, de perjuicio, etc. No solamente lo instan los progenitores sino que también lo puede instar el Ministerio Fiscal, o lo puede hacer cualquier persona (por ejemplo, alguien que conoce que su vecino está pegando a sus hijos, o les está causando un maltrato. Esta persona puede acudir al Ministerio Fiscal y solicitar que inste un procedimiento del articulo 158 del Código Civil en relación con ese menor que está siendo maltratado).
En estos casos, el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá dictar:
«1º. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2º. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Apartado 3º del artículo 158 introducido en su actual redacción por el número 1 del artículo sexto de la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores («B.O.E.» 11 diciembre).Vigencia: 12 diciembre 2002
4º. La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
Apartado 4º del artículo 158 redactado por el apartado nueve del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 18 agosto 2015
5º. La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
Apartado 5º del artículo 158 introducido por el apartado nueve del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 18 agosto 2015
6º. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.
Apartado 6º del artículo 158 introducido por el apartado nueve del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 18 agosto 2015
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.
Párrafo final del artículo 158 redactado por el apartado nueve del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 18 agosto 2015«.
Por vía penal, aunque sería más correcto hablar por la vía o intermediación del Juzgado de Guardia, se suele pedir por los médicos la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica a un menor o de una transfusión en aquellos casos en que los progenitores, por su religión o lo que sea, no acepten esa intervención o transfusión. Ante el Juzgado de guardia se puede solicitar la autorización para ser realizada esa intervención porque, de no hacerse, se está generando un peligro inminente para el menor.
Otro ejemplo de uso del procedimiento del artículo 158 del código civil se da cuando el progenitor que no ejerce la custodia de los menores, en el momento de llevar a cabo su derecho de visitas, se da cuenta que se han producido unos malos tratos o unos abusos a su hijo. En la solicitud de medidas podría solicitarse la guarda y custodia del menor y que no haya visitas por parte del otro progenitor. O al revés, cuando el que tiene la guarda y custodia del menor, al regresar el hijo de las visitas con el otro progenitor, se encuentra que ha podido sufrir unos malos tratos o unos abusos, puede instar unas medidas del 158 CC de suspensión del régimen de visitas, etc. Todo esto se puede hacer aunque posteriormente se tendría que acudir a una modificación de medidas, ya que este procedimiento de medidas del 158CC es un procedimiento de carácter urgente, para salvar de una situación de peligro en la que puede encontrarse el menor.
Otro de los ejemplos para los que se pueden solicitar las medidas del 158CC son los casos en que se sospecha o se tiene conocimiento que se puede llegar a producir una sustracción parental de un menor, por parte de los progenitores o por parte de algún familiar o allegado. En estos casos, se podría solicitar, ante el juzgado de familia, una medida cautelar urgente para que no se le otorgue un pasaporte al menor, prohibición de salida del menor, oficiar al GRUME para que ese menor no pueda salir del país, etc.
También se podría solicitar en la misma demanda de divorcio/separación, para evitar que en determinados casos en que uno o ambos progenitores son extranjeros y existe la sospecha de que el menor puede ser sacado de España sin el consentimiento del otro progenitor, la medida cautelar de que se oficie a la policía de menores para que se prohíba la salida de ese menor fuera del territorio nacional, que no se le expida pasaporte (lo que conllevaría que el menor no podría viajar ni con el padre, ni con la madre, ni con terceros salvo autorización judicial cada vez que tenga que viajar), se oficia a aeropuertos, se oficia a fronteras a fin de que no pueda salir del territorio nacional.
Ante supuestos de riesgo inminente de sustracción se podría solicitar ante el Juzgado de Guardia, si bien lo mejor es que se haga ante el juzgado de familia.
Para que un menor, sin medidas restrictivas vigentes, pueda salir del territorio nacional lo correcto es que, además de tener pasaporte, se tramite una autorización de viaje ante la policía, para un viaje en concreto.
Contra este auto si cabe apelación, Aunque las medidas serian ejecutivas y ejecutables.
Ejemplo de supuesto de hecho en que ambos artículos se relacionan:
Otro de los ejemplos típicos es la elección del domicilio familiar, que se pone en relación el Artículo 156 con el artículo 158 del Código Civil.
El Articulo 19 de la Constitución Española permite que todos tengamos libertad de fijar nuestro domicilio. Se trata de un Derecho constitucional. Por tanto, el progenitor que ostenta la Custodia de los hijos menores también puede fijar su domicilio donde lo considere conveniente. Pero, y dado que se trata de una materia que se encuentra dentro del ejercicio de la patria potestad, la fijación del domicilio del menor, en caso de que el cambio de domicilio del progenitor custodio a otra ciudad, o comunidad autónoma o país, pudiera causar un perjuicio a los hijos menores sometidos a su custodia y el otro progenitor considerase que el cambio es perjudicial para los niños por los motivos que estime convenientes, éste último puede instar un procedimiento del 158 del Código Civil en virtud del cual puede solicitar la guarda y custodia de esos menores. En este caso se solicitarían las medidas del 158CC porque se ha llevado al menor sin decir nada, sin avisar a nadie y existe un riesgo evidente y constatable para el menor, del tipo que sea.
Para que las cosas se hagan bien, el progenitor custodio lo que debería hacer, con carácter previo al cambio, es instar un procedimiento del 156CC solicitando que, en beneficio del menor, se le autorice a cambiar de domicilio del menor a otra ciudad, comunidad autónoma o Estado.
V.- CUAL ES EL CAMINO PROCESAL A SEGUIR
- El trámite procesal para iniciar un incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del Artículo 156 del Código Civil es
1. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 85 y siguientes) sin necesidad de interponer incidente de ejecución pues no se interesa dar cumplimiento a lo resuelto en una sentencia en la que se establezca el ejercicio conjunto de la patria potestad, sino que lo que se pretende de Juzgado es que conceda a uno de los progenitores la decisión sobre un concreto acto necesario para el menor.
2. Se inicia a instancia de cualquiera de los progenitores,
3. Una vez admitida la solicitud por el Letrado de la Administración de Justicia, éste citará a una comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda; al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años.
4. Se oirán los argumentos de uno y otro en orden a la discrepancia mantenida, oyéndose, en su caso, también al menor. El juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la practica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. En caso de no poder practicarse en el acto, se dará traslado a las partes del acta para alegaciones en el plazo de cinco días.
5. En casos de urgencia, se podría resolver otorgando la capacidad de decisión a uno de ellos, incluso inaudita parte, a fin de consagrar el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva.
6. No será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador. Es requisito la intervención del Ministerio Fiscal, que ha de ser oído, al tratarse de una cuestión que afecta a menores.
7. En lo referente a la competencia territorial, será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor hubiese sido establecido por resolución judicial, será competente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado. Habrá de tenerse en cuenta si en la localidad en la que vaya a tener lugar el procedimiento existen o no Juzgados de Familia, a efectos de reparto.
La competencia también puede venir atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la mujer cuando la discrepancia entre los progenitores, se suscite entre ellos y dicho Juzgado haya dictado la sentencia de separación, divorcio o de regulación de las funciones paterno-filiales.
8. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuere un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.
Como ejemplos de supuestos en que se tiene que hacer este tramite y no otros son:
Problemas con la comunión de los hijos, problemas con el cambio de centro escolar o cambios de domicilio del menor, publicación de fotos del menor en internet o redes sociales, intervenciones quirúrgicas no urgentes de los hijos, etc.
Modelo de escrito incidente patria potestad art. 156cc
- El trámite procesal para iniciar una solicitud de medida urgente del Artículo 158 del Código Civil es:
Hay que tener en cuenta que estas medidas, que son llamadas cautelares, se caracterizan por su carácter apremiante y necesario ante situaciones puntuales de excepcionalidad por la posibilidad de que se incurra en circunstancias de peligro o perjudiciales para el menor. Y por tanto debe ser de tramitación preferente, evitando la dilación del cauce del incidente de modificación de medidas.
Algo de suma importancia es que todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Pero hay que tener en cuenta que, como bien expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2a, de 2 de mayo de 2.007 , «Las normas reguladoras de la ejecución no habilitan en ese marco procedimental la posibilidad de modificar lo acordado en una sentencia firme, pues, en principio, quedan constreñidas a otorgar efectividad a los pronunciamientos de esa resolución, de modo que cualquier pretensión modificativa de las medidas sancionadas en un anterior procedimiento matrimonial ha de discurrir por los cauces del art 775 LEC, examinándose en el procedimiento que se incoe si los incumplimientos que se denuncian exigen o aconsejan la introducción de aquellas modificaciones que puedan redundar en interés del menor”.
Por tanto, si bien estas medidas urgentes pueden llegar a modificar el sentido de las medidas establecidas en un procedimiento de Divorcio o medidas paterno-filiales, sería necesario que, con posterioridad a las medidas urgentes, y en base a la resolución judicial que las concede, se inicie el correspondiente tramite de modificación de medidas para que de la medida de urgencia se pase a una situación de medida definitiva.
Pero, como se dan supuestos en los que la gravedad de las circunstancias concurrentes requieren una resolución urgente, el art 158.6º del CC dispone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá establecer “En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.”
De igual manera, y conforme al artículo 158.3º, cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
Estas concretamente, son medidas de urgente necesidad con el único propósito de protección. Es decir proteger al menor con riesgo de sustracción. Sucesos que de forma alarmante proliferan, aumentando las peticiones de amparo ante el Juzgado en base al procedimiento descrito del artículo 158 del Código Civil. Dicho procedimiento se tramitará con carácter de urgencia, con intervención del Ministerio Fiscal y tras oír a las partes interesadas personadas, el Juez resolverá en forma de Auto. Es muy importante, a la hora de la redacción del escrito iniciador, que se centre la solicitud en describir el peligro concreto y urgente al que se esta sometiendo al menor y no centrarse en el estado de animo o situación del solicitante.
Modelo escrito solicitud medida urgente art. 158cc
VI.- CONCLUSIÓN
En resumen, se trata de un procedimiento ágil y de tramitación preferente y urgente para evitar cualquier perjuicio al menor.
El juzgado al que hay que dirigir la solicitud sería, bien el juzgado de familia que estableció las medidas relativas al divorcio o procedimiento de medidas paternofiliales, de existir, o bien al propio decanato de los Juzgados para que en el reparto se dirija al juzgado de familia que por turno corresponda.
Dado que hay ocasiones en que esos motivos de urgencia o peligro se producen en horas en que el juzgado de familia no está operativo, se puede presentar la solicitud de la medida ante el Juzgado de instrucción que se encuentre en funciones de Guardia, en base a que estas medidas se podrán solicitar en cualquier tipo de procedimiento, civil, penal o de jurisdicción voluntaria. Lo más normal es que el juzgado de guardia, de ser necesario tomar cualquier medida de protección lo haga, si bien es mejor que sea el juzgado de familia.
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“Non Bis In Ídem” 
2 respuestas a «LOS ARTÍCULOS 156 Y 158 DEL CÓDIGO CIVIL. SU UTILIDAD Y PARTICULARIDADES»