GASTOS RELATIVOS A LOS HIJOS Y SU CONSIDERACIÓN A LA HORA DE LA RECLAMACIÓN DEL PAGO (con FORMULARIO)

En esta entrada vamos a tratar una de las cuestiones que más procedimientos judiciales ocupa y más quebraderos y dolores de cabeza produce a los interesados y al conjunto de los operadores jurídicos. Y es que, no nos podemos engañar que cuando una pareja se rompe y existen hijos menores de por medio, las futuras relaciones entre los otrora cónyuges van a reducirse a la reclamación, más o menos fundada, de cantidades, ingentes o irrisorias, de dinero contante y sonante. Es por ello que se torna imprescindible que se tengan meridianamente claros los conceptos que a continuación vamos a explicar.

I.- INTRODUCCIÓN.-

Un error que se suele cometer por parte de los operadores jurídicos, básicamente los Abogados que redactan demandas y contestaciones de demandas pero también los jueces al dictar las Sentencias, es no detallar y fijar los conceptos que integran la categoría de “pensión de alimentos” y de “gastos extraordinarios”.

Y es que, dentro del concepto de alimentos ordinarios, se incluyen una serie de gastos, que son fácilmente determinables y cuantificables y que no se generan los doce meses del año. Por ejemplo: las cuotas del comedor escolar, clases particulares o las actividades extraescolares.

En aras de intentar evitar todos estos errores, que a lo único que conducen es a enquistar un conflicto y a judicializar la vida de hijos y progenitores, sería conveniente generalizar la distinción de los gastos de los hijos en tres categorías, en vez de dos, cuando hablamos de alimentos en los procesos matrimoniales.

Estas tres categorías serían:

1ª. Alimentos ordinarios: que abarcarían “aquellos gastos de difícil cuantificación a principio de año, muy indeterminados y que varían mucho de un mes a otro en función de diversas circunstancias”. En este apartado se incluirían: comida, vestido y ocio, por ejemplo.

2ª. Gastos ordinarios: que abarcarían “esos gastos periódicos, fácilmente cuantificables y objetivables, que no se producen todos los meses y que, por tanto, solo se deberían abonar en la proporción que fije la Sentencia o el Convenio, en los meses que se generan”. Por ejemplo, mensualidades de colegios privados o concertados, guarderías, comedor escolar, actividades extraescolares.

3ª. Los gastos verdaderamente extraordinarios.

En mi humilde opinión, considero que cuando un abogado, de familia a ser posible, se enfrenta a la redacción de una demanda de divorcio contencioso, o de un Convenio Regulador en un divorcio de mutuo acuerdo (lo mismo cabria decir en el caso de ser un procedimiento judicial de medidas paterno filiales), está en la obligación de intentar prever el máximo posible de las contingencias que pueden llegar a darse en la vida futura de la familia que tiene delante y que pide nuestra ayuda profesional. Entiendo que debería ser una obligación la exhaustividad, la minuciosidad y huir de la redacción de demandas/Convenios Reguladores tipo, o “de copia y pega”, ya que en esos folios o líneas que redactamos se encuentra el marco de convivencia futura de esa familia.

Es más que evidente que es imposible poder llegar a prever como pueden ser los acontecimientos futuros de una familia, pero si tratamos de fijar al detalle los puntos críticos de las relaciones interpersonales de quienes ahora se separan, evitaremos mucho sufrimiento y quebraderos de cabeza. Ahora bien, si nos movemos por criterios de rentabilidad o fomentamos el conflicto para en el futuro poder tener más “asuntos”, es más que conveniente que cambiemos de rama del Derecho y nos vayamos al Derecho bancario, al Derecho mercantil o a las meras reclamaciones de cantidad. En Derecho de Familia tratamos con personas, con la vida presente y futura de esas personas. Y es realmente desolador encontrarse con demandas o Convenios Reguladores tipo, cuando, al cabo de los años los hijos no quieren saber nada del progenitor no custodio (hay veces también que no quieren saber nada del progenitor custodio), los progenitores han derrochado su dinero en procedimientos judiciales inútiles en vez de dedicarlo al bienestar de sus hijos, y algunos muchos han decidido desentenderse de los hijos o buscar un camino mejor (o peor, según se mire) para sus vidas mediante el suicidio. Es por ello que, se debe echar el resto en ciertos puntos obligados del Convenio Regulador o Sentencia (insisto, es exactamente lo mismo que sea de mutuo acuerdo o contencioso).

Esos puntos de máximo detalle serian, desde mi punto de vista, los siguientes:

A.- Pensión de Alimentos

A la hora de fijar la pensión de alimentos que se habrá de abonar mensualmente para cubrir ciertos gastos del menor, tan importante es fijar la cuantía como fijar el modo de actualización anual, en qué momento se deberá hacer la primera revisión y con qué índice de referencia. No cuesta nada hacer mención a, por ejemplo,

“El Señor X/la Señora Y tendrá que abonar la cantidad de 300 € mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos. Dicha cantidad será motivo de revisión anualmente y conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) del mes de noviembre de cada año, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u Organismo que lo sustituya, siendo la primera revisión en fecha 01/01/20__. Que las variaciones negativas que experimente dicho índice de referencia no serán aplicables y, en caso de producirse, se deberá mantener la pensión sin variación. Que el abono de la pensión de alimentos se tendrá que producir entre los días 01 y 05 de cada mes en la cuenta bancaria número _____________________________ / que designe el Señor X/la Señora Y”.

Llegados a este punto lo que toca es aclarar o esclarecer “Cuáles son los gastos que se integran dentro de la pensión de alimentos“. A tal efecto, considero que se deberían aclarar los siguientes puntos:

  • Gastos incluidos en la Pensión: es muy conveniente hacer mención a qué gastos se encuentran incluidos en la pensión de alimentos y cuales no. Conforme al Articulo 142 del Código Civil vigente en la actualidad, “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”.

Uno de los puntos mas controvertidos y desconocidos por el común de los mortales, básicamente por aquellos que se quejan de lo exiguas o escasas que son las pensiones de alimentos, es que cuando se establece el uso y disfrute de la que en su momento fue la vivienda familiar para los hijos menores de edad, ex articulo 96 del Código Civil español, se está abonando una cantidad indeterminada, digamos, “en especie”, que también se incluye dentro del concepto de alimentos.

La dificultad viene dada por la indeterminación de esa cantidad pero que pudiera entenderse que pudiera ser la cantidad resultante de dividir por dos la cuota ordinaria que pagaría en concepto de alquiler o arrendamiento en un piso/casa/inmueble de características similares y en la misma zona. Teniendo en cuenta la carestía de la vivienda en las grandes ciudades españolas, que normalmente las viviendas familiares están gravadas con una hipoteca y que el progenitor que no disfruta de ese uso domiciliario suele ser propietario al 50% o porcentaje superior, ya no es tan baja la pensión que se abona. Si bien la redacción del artículo en cuestión parece bastante clara, no son pocos los problemas que vienen generándose en la práctica común y diaria relacionada con el particular.

Como ya he citado anteriormente, se puede hacer una distinción, entre unos alimentos básicos y unos alimentos ordinarios.

Dentro de los alimentos ordinarios, pudiéramos incluir aquellos gastos periódicos, que son fácilmente objetivables y cuantificables, que no tienen una frecuencia fija establecida o una periodicidad mensual/semanal/diaria, y que sólo se tendrían que abonar en la proporción establecida en Sentencia o Convenio Regulador y en el mes o momento en que se producen. Estaríamos hablando de las mensualidades de colegios privados o concertados, guarderías, actividades extraescolares, libros y material escolar, matriculas de colegios, cuotas de comedor escolar, cuotas de asociaciones de padres, excursiones o actividades dentro del horario escolar previamente establecidas en el Currículo anual, por citar unos ejemplos.

En esos alimentos básicos, que tienen una cierta periodicidad casi diaria, pudiéramos incluir la alimentación, el vestido y el ocio, así como los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como suministros y recibos de comunidad de propietarios.

  • Gastos no incluidos en la pensión de alimentos: estamos hablando de los gastos verdaderamente extraordinarios. Que se tendrán que abonar conforme al porcentaje establecido en Sentencia o Convenio Regulador (habitualmente el 50%). Más adelante los explicaremos con detalle.

B. Régimen Ordinario de Estancias:

Lo mejor a la hora de evitar conflictos en los momentos de entregas o recogidas de los hijos es que las mismas se realicen en el centro escolar, a la salida en el último día lectivo semanal en el caso de la recogida y a la entrada en el primer día lectivo semanal. De este modo se evitan situaciones conflictivas entre los progenitores.

Lo habitual es fijar unas estancias de fines de Semana alternos y uno o dos días entre semana, éstos últimos con o sin pernocta. Sin embargo,y en función de las necesidades del menor, de su edad y de otros parámetros como el horario de trabajo del progenitor, distancia a su domicilio, etc., también es habitual restringir las estancias a solo los fines de semana alternos.

Estancias según las etapas de la vida de un hijo:

  1. Lo conveniente es que cuanto más pequeño sea el hijo, se establezcan más días u horas de estancia con el progenitor que no ejerce la custodia, introduciendo paulatinamente la pernocta, con el fin de fomentar el vínculo afectivo entre ambos y que no desaparezca o quede en “un señor/señora que viene un rato a verme“.
  2. A medida que el menor crece y avanza en las etapas de su formación, lo lógico es que las estancias se distancien y se reduzcan a un día entre semana y los fines de semana alternos, porque su formación va a necesitar más periodos de estudio y concentración. Este punto de cambio se debe fijar cuando accede a la educación secundaria.
  3. Finalmente, cuando el menor accede al bachillerato o a la formación profesional, es el momento idóneo para dar mayor libertad y responsabilidad al menor en las relaciones con sus progenitores y fijar que las estancias sean limitadas al fin de semana y con cierto “margen de maniobra”.
  • C. Régimen extraordinario de estancias (Periodos vacacionales):

    Como norma general, salvo muy contadas excepciones, es un error bastante común establecer la posibilidad de elección por parte de los progenitores de los periodos vacacionales de los hijos menores. No hay que engañarse en pensar que, cuando una pareja se rompe o se separa lo normal es que no se lleven bien y que cualquier mínima cuestión que sea digna de debate se convierta en una guerra fratricida. Es por ello que, al redactar el Convenio Regulador o el “petitum” de la demanda, hay que pensar que lo expuesto se puede convertir en ese marco de “mínimos” al que se tendrá que acudir en caso de discrepancia por parte de los progenitores. Pero no es menos cierto que, aquello que en principio iba a ser la excepción o “el bote salvavidas” del desacuerdo, esos acuerdos de mínimos se convierten en la norma habitual. Por ello, cuanto más detallados Sean, muchos menos problemas futuros y más felices serán las familias.

    Por tanto, es bastante desaconsejable dejar elegir a los progenitores según sea padre o madre o año par o impar. Es mucho menos problemático fijar por Convenio o Sentencia que sea el padre quien estará con el menor el primer turno vacacional en los años impares y el segundo turno vacacional en los años pares.

    De igual manera, es importante fijar el día y hora en que se producirán las entregas y recogidas entre periodos vacacionales. Es muy común que se creen problemas en este punto. Al ser un periodo extraordinario, no se debe aplicar lo mismo que en los periodos ordinarios, es decir que las entregas/recogidas sean desde el centro escolar.

    Por pura lógica, lo conveniente es dejar tiempo al menor para que “desconecte”, pueda colocar sus cosas y hacer su maleta con calma la tarde previa al primer día de vacaciones. Es por ello que lo conveniente es fijar que las entregas/recogidas de los menores en los periodos vacacionales lo sean desde el domicilio del menor el primer día de las vacaciones a las 10/11/ó 12 horas. Lo mismo cabe decir en el caso de las entregas/recogidas al finalizar las vacaciones, lo conveniente es que sean en el domicilio del menor, el último día de las vacaciones, en torno a las 20,30 horas.

    • Vacaciones de Semana Santa: Lo menos conflictivo pudiera ser fijar que el día de entrega/recogida en el periodo de Semana Santa sea el miércoles santo en torno a las 16-17 horas.
    • Vacaciones de Verano: Que el periodo vacacional de verano (entendiendo por tal los meses de julio y agosto) se divida en quincenas y que las entregas/recogidas del menor sean sobre las 21,00 horas del último día de la quincena. Que las quincenas se entenderán comprendidas desde las 10,00 horas del día 01/07 hasta las 21,00 horas del día 15/07; desde las 10,00 horas del día 16/07 hasta las 21 horas del día 31/07; desde las 10,00 horas del de día 01/08 hasta las 21 horas del día 15/08; desde las 10,00 horas del día 16/08 hasta las 21 horas del 31/08. Una cosa a tener muy en cuenta a la hora de repartir los periodos vacacionales en verano, es que en los meses de junio y de septiembre las actividades escolares se terminan en torno al día veinte de junio y no se inicia el nuevo curso hasta mediados del mes de septiembre. Siendo ello así, en ambos periodos se debería especificar en sentencia si se trata de periodos vacacionales o si se continúa con el régimen Ordinario de estancias hasta el primero de julio o si se retoma dicho régimen el día 1 de septiembre.
    • Vacaciones de Navidad: Que en el periodo vacacional de Navidad, las entregas/recogidas del menor se produzcan el día 30/12 a las 18,00 horas.
    • Días importantes: No está demás fijar qué se hace en ciertos días señalados en el calendario del menor, tales como su cumpleaños, el cumpleaños del padre o el cumpleaños de la madre, el día del padre o el día de la madre así como el día de reyes o el día de navidad. No son pocos los problemas que generan este tipo de “festividades” en las que el único que sufre es el menor, que se ve en el medio de una guerra de egos infantiles que son incapaces de ceder en beneficio de su hijo.

    D. Retorno al régimen ordinario de estancias

    Otro de los focos de conflicto fácilmente evitables es no establecer el modo en que se reanudan los regímenes ordinarios de estancias tras un periodo vacacional. Es decir, ¿con quien me toca el fin de semana después de las vacaciones?

    En este punto podremos decir que existen dos corrientes:

    1. Aquellos que entienden que tras el periodo vacacional, el fin de semana siguiente debe corresponder a aquel progenitor con el que no haya estado el menor en el último periodo vacacional.
    2. Aquellos que entienden que cuando llega un periodo vacacional se produce la suspensión del régimen de estancias ordinario, debiendo retomarse tras las vacaciones en el mismo punto en que quedó. Es decir, que si al progenitor A le correspondió el ultimo fin de semana previo a las vacaciones, el primer fin de semana tras el periodo vacacional corresponderá al progenitor B, independientemente de con que progenitor haya pasado el último periodo vacacional.
  • Son exactamente igual de válidos unos u otros, pero se evitarán muchos quebraderos de cabeza si se fija en Sentencia o Convenio este tipo de particulares. A titulo de ejemplo, a mi particularmente me convence más el punto 2, pero es cuestión de gustos.
  • E. Comunicaciones del menor con el otro progenitor

    Este tipo de situaciones son causantes de stress tanto en los hijos como en el progenitor que tiene que comunicar con su hijo. Lo más favorable es que se fije un horario y un número de teléfono al que se puede llamar sin interferencias externas. Es importante que el horario que se fije no interfiera con las rutinas u horarios del menor respetando tanto horas de descanso, comidas y horas de estudio.

    La franja horaria más favorable para ello suele ser la comprendida entre las 19,00 y las 20,00 horas.

    II.- GASTOS ORDINARIOS, EXTRAORDINARIOS Y VOLUNTARIOS

    Dentro de este maremagnum de cifras y de conceptos, hay que tener muy clara la distinción entre aquellos gastos que se califiquen de ordinarios, o bien de extraordinarios y de aquellos que tienen la consideración de voluntarios o potestativos, puesto que los primeros se encontrarán incluidos en la pensión alimenticia, cuánticamente determinada y establecida en sentencia judicial o convenio regulador, los extraordinarios que estarán contenidos en el deber alimenticio, pero que son abonables con independencia y al margen de la pensión, y los voluntarios, respecto de los cuales, sólo por acuerdo expreso de los alimentantes, existirá la obligación de satisfacerlos.

    1.- GASTOS ORDINARIOS

    En consecuencia, los gastos ordinarios son “aquellos que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos”, que son sus notas diferenciales características.

    En esa simple definición se fijan los caracteres que debe tener un determinado gasto de un hijo para ser considerado como Gasto Ordinario, y son

    Necesario: se trata de un gasto imprescindible para el bienestar y desarrollo del menor. Estamos hablando de la alimentación propiamente dicha, el vestido, la educación y la habitación, entre otros.

    Previsible: Se trata de un gasto que a la hora de la separación o de la firma del convenio regulador era mas que evidente que tendría que producirse, mas tarde o mas temprano. Estamos hablando de los gastos de educación de los hijos, de la necesidad de proveerles de ropa y domicilio, de los gastos que va a generar esa convivencia con el progenitor custodio en lo referente a suministros, etc.

    Periódico: también estaríamos hablando de aquellos gastos que, si bien no se producen de una manera habitual, si son gastos que se dan con cierta habitualidad, como por ejemplo los gastos de inicio del colegio, los libros o los uniformes escolares.

    Su satisfacción se ha de hacer con cargo al importe de la pensión de alimentos, y abarcan a aquellos que siendo, como dice el art. 142 CC, imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia, se han podido prever y son de una periodicidad regular.

    PÉREZ MARTÍN subraya en los ordinarios su “contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el hijo”. Por ejemplo, los gastos escolares no son gastos extraordinarios, ya que los mismos quedan englobados dentro del concepto de alimentos en el sentido más amplio de educación y formación integral, que se contiene en el art. 142 del Código Civil, como tampoco son gastos extraordinarios las matrículas, las actividades obligatorias dentro del centro escolar o el propio comedor escolar.

    DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

    Conforme a la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se consideran ordinarios:
    1. Los gastos por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. (SAP, 2a, León 17.12.2010; SAP, 4a, Alicante 16.3.2010; SAP Castellón, 3.7.2001; SAP Palencia 2.5.2003; Ao AP, 24a, Madrid 12.12.2001; SAP, 10a, Valencia, 30.10.2003; SAP, 4a, Alicante 13.5.2008; SAP, 24a, Madrid 4.6.2004; Ao AP, 22a, Madrid 6.7 y 18.12.2001),
    2. Los gastos de guardería son previsibles (AoAP, 5a, Cádiz 26.1.2010; SAP, 2o, León 17.12.2010; SAP, 4a, 16.3. 2010; SAP, 5a, Cádiz 29.7.2007; AoAP, 18a, Barcelona 15.1.2008).
    3. Las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada (SAP, 2a, Burgos 9.3.2010).
    4. La formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas (AAP, 3a, Guipúzcoa 3.11.2009).
    5. Los gastos por transporte y comedor escolares (AAP, 3a, Guipúzcoa 3.11.2009; AoAP, 22a, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003).
    6. Los desplazamientos del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación. (SAP, 2a, Sevilla 29.10.2004). No obstante, cuando estos desplazamientos son especialmente largos, complicados y costosos, con frecuencia son objeto de tratamiento especial tanto en los Convenios como en las resoluciones judiciales, expresando quien y en qué proporción han de pagarse.
    7. Las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo (AoAP, 22a, Madrid 23.5.2008).
    8. Los gastos por matrícula y formación universitaria son en principio ordinarios, pero han de tenerse en cuenta las peculiaridades del caso (AoAP, 6a, Vigo 295/2010) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia (AoAP, 2a, Córdoba 14.5.2008; AoAP, 24a, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios (SAP, 10a, Valencia 19.2.2003).

    2.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

    El concepto de gasto extraordinario es “aquel gasto de carácter indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, siendo necesaria su predeterminación y objetivación en cada momento y caso”. Por tanto, son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos.

    La obligación de pago existe a consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009, del que más adelante hablaremos. Ello presupone que para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo, solicitando si éste no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia. Se trata de aquellos gastos de los hijos que son imprevisibles, excepcionales y no periódicos.

    Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser:

    1º. Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a los superfluos o secundarios, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista (Sentencia de AP Toledo de 19 de enero de 2010).

    2º. No tener una periodicidad prefijada. En cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

    3º. Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

    4º. Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

    5º. No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

    Ello no obstante, la casuística nos lleva a poder hacer una clasificación no exhaustiva de los mismos, sin consideración de “numerus clausus”, en lo relativo al carácter de los mismos y su posibilidad y modo de reclamación del pago. Es por ello que podemos distinguir:

    A. GASTOS EXTRAORDINARIOS NECESARIOS

    Son aquellos gastos de carácter extraordinario que se encuentran contenidos en el deber alimenticio, pero serán abonables con independencia y al margen de la pensión.

    SÁNCHEZ LÓPEZ considera que “los gastos extraordinarios en relación con los hijos pueden ser los urgentes, y aun no revistiendo carácter de urgencia, participarán de la naturaleza de extraordinarios los no incluidos en la pensión alimenticia siempre que sean necesarios y hasta los suntuarios, atendidas las circunstancias de cada caso y familia concretos, la jurisprudencia viene considerando las notas de imprevisibilidad y de falta de periodicidad como caracteres ineludibles para poder catalogar a un gasto de extraordinario o no, conllevando estas circunstancias la imposibilidad de prever de antemano, en la litis matrimonial, todos los desembolsos que en el futuro han de realizarse en relación a los hijos, lo que no significa que dicha falta de previsión ampare a los progenitores en su pretensión de sustraerse a su satisfacción

    Y que a su vez se pueden dividir en:

    Gastos urgentes: Se entiende que son gastos necesarios por su naturaleza, no siendo imprescindible el consentimiento expreso del otro progenitor para su realización, aunque si es conveniente avisar de lo ocurrido al otro progenitor. Su abono seria al 50% o conforme a lo establecido en Sentencia si se fijase otro porcentaje por cada obligado al pago. Como ejemplo de este tipo de situaciones podemos citar los gastos hospitalarios de urgencias que no sean cubiertos por la Seguridad Social o ingresos hospitalarios urgentes en centros privados.

    Gastos no urgentes: Se trataría de aquellos gastos que cumpliendo los presupuestos inherentes a la consideración de gasto extraordinario (imprevisibles, excepcionales y no periódicos) la necesidad de su llevanza a cabo no reviste los caracteres de urgencia, aunque si se consideran necesarios en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista. Es necesaria, y hasta cierto punto imprescindible, la previa comunicación al otro progenitor sobre la realización del gasto, su necesidad, cuantía y modo de pago. Al ser gastos de carácter necesario, y hasta cierto punto imprescindibles, no se trataría de recabar el consentimiento del otro progenitor sino que la comunicación se hace a los efectos de hacérselo saber. Su abono, al igual que en el anterior epígrafe, seria al 50% o conforme a lo establecido en Sentencia si ésta fijase otro porcentaje por cada obligado al pago.

    La SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011: “Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor custodio; sin embargo en aquellos casos en los que la perentoriedad no exista o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de ser el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio”.

    Como ejemplo de este tipo de situaciones podemos citar innumerables gastos, tales como gastos de tratamientos psicológicos, gastos derivados de tratamientos de ortodoncias, gastos oftalmológicos, gafas, prótesis de ortopedia, plantillas, gastos de rehabilitación no cubiertos por la Seguridad Social, gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos derivados de largas enfermedades sobrevenidas, etc.

    Los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social sí son gastos extraordinarios, como los son los gastos odontológicos, de ortodoncia, los oftalmológicos, etc, por su carácter no previsible, no periódico e imprescindible; obviamente estos gastos son extraordinarios porque son imprescindibles y por sus otras características de imprevisibilidad y no periodicidad, nunca podrían quedar incardinados en la pensión de alimentos, ya que – entre otras razones – sería imposible de prever su cuantificación hasta el momento mismo en que en el que dichos gastos se presenten, siendo ésta una de las razones por las que en interés de un menor, si por sus progenitores no se solicitan los gastos extraordinarios, deben ser establecidos de oficio por el juzgador”.

    B. GASTOS EXTRAORDINARIOS NO NECESARIOS,

    Son aquellos gastos de carácter extraordinario que no son necesarios sino de carácter voluntario y potestativo. La realización de este tipo de actividades o gastos debe ser consensuada por los titulares en ejercicio de la patria potestad, cuya obligación de pago se corresponde con la aceptación de la realización de la actividad y la aceptación de su coste y el pago de las facturas derivadas de la misma. En este apartado se podrían incluir gastos correspondientes a actividades que superan esa necesidad para el desarrollo del hijo, y pasan a ser mas un capricho o deseo bien del hijo o del progenitor que lo propone.

    Ejemplos de este tipo de gastos serían los relativos a apuntar al hijo a un club del tipo que sea, que tenga un coste más o menos elevado y que desarrolle unas actividades que poco o nada tengan que ver con los estudios o la formación. Gastos por pertenecer a una determinada confesión religiosa, viajes relacionados con la misma, estancias vacacionales en el extranjero, etc.

    Por tanto, si se acepta el gasto, se acepta el pago. Si no se acepta el gasto, no existe obligación de pagarlo. Por tanto, son gastos que, en tal caso, tendría que abonar aquel progenitor que lo propone.

    En este punto habría que hacer mención a que hay que ser muy cuidadoso con aquello que se autoriza a realizar por el menor porque pudiera entenderse que se está autorizando tanto la actividad como el pago conjunto de su coste. Por ejemplo, si nuestro hijo desea hacer un viaje al extranjero y necesita la obtención del pasaporte, va a ser requerida nuestra autorización para la obtención del pasaporte del menor. Desde un cierto punto de vista, si se autoriza que nuestro hijo obtenga el pasaporte, se estaría autorizando (implícitamente) que nuestro hijo viajase (para ese viaje o para cualquier otro), y también se estaría aceptando que dicho gasto sea considerado como gasto extraordinario y se tenga que pagar a medias. Es por ello que, ante una situación similar, hay que consultar con un abogado de su confianza.

    3.- GASTOS EXTRAESCOLARES

    Desde mi humilde punto de vista, se trata de una categoría que debería ser incluida en todos los Convenios reguladores y Sentencias. Son gastos cuya naturaleza se ha de entender como potestativa y su realización habría de ser consensuada, sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su a su conveniencia ante la autoridad judicial.

    Estaríamos hablando de esas “actividades” o clases a las que los padres apuntan a sus hijos para llenar su tiempo de ocio o para tenerlos ocupados o entretenidos mientras ellos, por ejemplo, llegan de trabajar.

    No hay, por tanto, que confundirlas con aquellas actividades de refuerzo recomendadas por los profesores o tutores para mejorar el rendimiento escolar de los hijos o, por citar otro ejemplo, de actividades deportivas que hayan podido ser recomendadas por doctores o médicos especialistas para recuperar una lesión o tratar cualquier patología. En estos casos estaríamos pasando a la categoría de “gasto extraordinario necesario”, y su coste habría que ser afrontado por ambos progenitores conforme a lo establecido para ese particular en sentencia.

    Las clases o actividades extraescolares no merecen el concepto de gastos extraordinarios y sí el de gastos extraescolares que – como ya se ha dicho – son de naturaleza potestativa y de realización consensuada por ambos progenitores. No se trata de gastos extraordinarios, sino voluntarios, por ejemplo, las clases de tenis (AoAP Guipúzcoa 29.9.2008), clases de ballet, equitación, piano o cualquier otra actividad que se pueda incluir dentro de tal categoría.

    DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

    Conforme a la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se considerarían como gastos extraordinarios:
    1. La inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad (AoAP, 3a, Granada 28.4.2003 y SAP, 12a, Barcelona 14.7. 2009).
    2. Las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo.
    3. Las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor (SAP, 2a, León 17.12.2010; SAP, 4a, Alicante 16.3.2010; AoAP, 22a, Madrid 30.6.2008; SAP, 1a, Ciudad Real 4.7.2003; AAP, 10a, Valencia 24.6.2010).
    4. Los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social (AoAP, 12a, Barcelona 12.1.2000; AAP, 3o, Almería 15.11.2007; AAP, 22a, Madrid, 13.11.2001).
    5. Los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesarios para la recuperación (AAP, 12a, Barcelona 20.11.2008)
    6. Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia (AAP.22a, Madrid 19.10.2010; AAP, 12a, Barcelona 20.11.2008; AAP, 22a, Madrid, 20.11.2001).
    7. La adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social (SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24a, Madrid, 26.9.2002).
    8. Los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AoAP, 10a, Valencia 6.5. 2010).
    9. La formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, máster en el extranjero, doctorados, y otras similares merecen el calificativo de ORDINARIOS, según las circunstancias. En especial, exige cierto grado de mérito, concienciación o esfuerzo por parte del alimentista, que ya el art. 142 CC requiere para conservar el derecho en el mayor de edad, que en la actualidad es quien, salvo casos excepcionales ha de atender a esta formación. Hay que tener en cuenta que, aún cuando el citado art. 142 CC utilice la expresión “aún después”, que parece conferirle cierto carácter excepcional, la misma figura en la redacción originaria, cuando la mayor edad se adquiría a los 23 años, cuando muchos habían finalizado su formación, cosa que hoy a los 18 raramente sucede. La capacidad y voluntad del alimentista son relevantes para estimarlos necesarios, así como el posterior comportamiento dentro de la formación, que es esencial para la conservación o pérdida del derecho. El análisis de este dato, compuesto de capacidad para esos estudios (el historial escolar será importante) y de conducta del hijo, ha de ser relevante para calificar estos estudios o prácticas como incluidos en los alimentos. Naturalmente, el posterior comportamiento dentro del periodo de formación será también esencial para la conservación o pérdida. El alumno universitario que suspenda sistemáticamente sus cursos o sus asignaturas, o que no acuda a sus lecciones o actos, podrá ver que el concepto es extraído de los cubiertos por el derecho de alimentos. No menos importante para esta calificación ha de ser, como venimos argumentando, la capacidad o nivel económico familiar, que puede calificar de habitual y normal este gasto, o, por el contrario, de excepcional y muy gravoso. No obstante, el gasto puede ser ordinario si el hijo ya cursaba estudios superiores o preparaba oposiciones, o bien estaba ya programada esta parte de su formación y era, pues, previsible.
    10. El gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales (AoAP, 10a, Valencia 28.2.2011).
    11. El gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos (AoAP, 10a, Valencia 24.6.2010)
  • Los Gastos extraordinarios abarcan tanto los de los hijos menores de edad como a los de los hijos mayores de edad, incursos en el art. 93.2 CC. No obstante, al igual que con la pensión de alimentos, cuando hablamos de hijos mayores de edad, estos gastos extraordinarios se deben interpretar con carácter muy restrictivo. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de octubre de 2011, ha establecido que “si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios“.
  • En este punto son relevantes:
    1. La Sentencia de AP Madrid de 24 de enero de 2012, sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. De tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.
      La Sentencia de AP Barcelona, sec. 12a, de 9 de febrero de 2012, sobre situaciones abusivas en estas reclamaciones y la conveniencia de acudir antes que al incidente judicial, a otras soluciones alternativas como la mediación.

    III.- RECLAMACIÓN

    Cuando se llega al momento de reclamar el pago de un determinado gasto que una de las partes considera conveniente y adecuado para su hijo, en aras a su desarrollo, nos encontramos con la encrucijada de caminos siguiente:

    1- Ese gasto ¿está incluido en la pensión o no?

    2- Si no está incluido en la pensión se consideraría extraordinario, pero ¿necesario o no necesario?

    El primer lugar al que nos debemos dirigir es, como de costumbre, al Convenio Regulador o a la Sentencia de divorcio, separación o medidas, a los efectos de dirimir donde nos encontramos y que hacer.

    • Si se trata de un tipo de gasto fijado en Convenio/Sentencia: el procedimiento a seguir ante una negativa al pago seria la Ejecución judicial del Convenio Regulador/Sentencia.
    • Si se trata de un tipo de gasto no fijado en Convenio/Sentencia: se entenderá que se debe abonar al 50%. La reclamación del pago tendrá que pasar por el incidente previsto en el Artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El mismo consiste en una reclamación por escrito para que el juez declare tales gastos como extraordinarios.
  • El Incidente previsto en el Artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consiste en presentar un escrito simple ante el mismo juzgado que trato el procedimiento principal, a los efectos de que sea el Juez quien se pronuncie sobre el carácter de extraordinario o no del gasto en si reclamado. De dicha solicitud se dará traslado a la otra parte por plazo de 5 días, mediante Diligencia de Ordenación, para que se manifieste al respecto. Si existiese oposición se tendría que celebrar una vista, que terminaría en un Auto que declararía si dichos gastos son extraordinarios o no. Auto que sería recurrible en apelación.
  • Hay que decir que, en beneficio e interés del menor, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, para poder ejercer un derecho de repetición (es decir reclamar el pago) frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos:
  • 1º. Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia. No obstante, existe una línea jurisprudencial, que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario. Consentimiento que puede ser expreso o tácito. Por el contrario, según la Sentencia de AP Madrid de 22 de abril de 2010, no puede considerarse como consentimiento tácito el pago de los primeros meses de guardería, si siempre manifestó el padre/madre su oposición a ese pago.
  • 2º. Que ese gasto sea factible su abono conforme a los ingresos económicos de uno y otro progenitor.
  • 3º. Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como seguros privados o becas.
  • Antes de la inclusión del incidente del Artículo 776.4 LEC, que contempla la regulación de la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios, el determinar a través de qué procedimiento se podría hacer la reclamación de los mismos era foco de discusión y los jueces venían aplicando hasta tres vías posibles:
  • 1ª.- La mayoría acudía al art. 712 LEC, y bien en pieza separada, bien en el procedimiento principal, resolvía, previa audiencia de las partes y la práctica de las pruebas pertinentes, mediante auto, si el gasto en sí era extraordinario y si debía ser abonado o no por ambos progenitores, en función del porcentaje fijado en Sentencia.
  • 2ª.- Otros en la propia pieza de ejecución, pero con carácter previo a despachar ejecución y acordar las medidas de apremio, determinaban si era o no gasto extraordinario y si debía abonarlo o no el ejecutado;
  • 3ª.- Por último, los que resolvían la cuestión en el incidente de oposición, previo despacho de ejecución por las cantidades reclamadas.
  • Tras la entrada en vigor del actual art. 776.4 LEC continúan existiendo dos posturas:
    1. La mayoritaria, que entiende que se debe hacer en el proceso principal y antes de dictar la orden general de ejecución mediante auto, ya sea o no mediante pieza separada, la determinación de si es gasto extraordinario o no;
      La otra postura es la de hacer esa determinación en el propio proceso de ejecución.
  • Puede verse al respecto las conclusiones del Foro Abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia no 103, de julio de 2010 (EDO 2010/102218), que trata sobre la Ejecución de gastos extraordinarios tras la modificación del art. 776 LEC.
  • Particularmente me inclino por la negociación previa a la demanda y, sobre todo, la comunicación del gasto y de nuestra opinión al respecto (que se trata de un gasto extraordinario, es obvio) de manera fehaciente a la otra parte. La mejor forma de hacerlo es mediante burofax, en el que se detallara el gasto, su cuantía, el modo de pago y la necesidad de ser realizado. Se ofrece un tiempo prudencial para ser respondido y, advertencia de que en caso de no recibir respuesta se considerará como una aceptación tácita.
  • Como es mas que probable una respuesta negativa u oposición al pago conjunto, nos veremos en la necesidad de acudir al juzgado, al amparo del ya citado Articulo 776.4 LEC.
  • El escrito de solicitud no deja de ser muy sencillo, y sirva como ejemplo el siguiente:
  • IV.- ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDEN RECLAMAR?

    El Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 2011, en orden a la pensión de alimentos fijados en procesos matrimoniales, ha venido a fijar la regla de que “los alimentos son debidos desde que se presenta la demanda“. La cuestión que se suscita es si esa regla se puede aplicar o no los gastos extraordinarios, o si incluso se pueden reclamar vía ejecución gastos generados antes de iniciarse el proceso judicial.

    Considero que, por razones de seguridad jurídica, los pronunciamientos de la Sentencia que pone fin a estos procesos matrimoniales no tienen efectos retroactivos y que, por tanto, solo se podrán reclamar los que se generen a posteriori.

    En relación a los que se hayan generado antes, dado que ya son conocidos, entiendo que deben ser objeto de debate en el proceso y, por tanto, ser una cuestión a resolver en Sentencia, aplicando los criterios del actual art. 766.4 LEC.

    No obstante, la solución a toda esta problemática debería llegar en momento en que los Jueces en sus Sentencias, pero también los Abogados al redactar sus demandas y lo que se está pidiendo al Juzgado, pongan claramente cuál es la fecha del primer pago y la fecha de la primera actualización, como ya hemos sugerido con anterioridad, así como la fecha a partir de la cual se empieza a aplicar lo resuelto sobre pago de gastos extraordinarios. Por ejemplo, “se abonará los gastos extraordinarios….que se generen a partir de la fecha de esta Sentencia“, o “…desde la fecha en que se firma el convenio” o “…desde la fecha de interposición de la demanda“.

    Y, de igual manera, cuando las Audiencias Provinciales, al resolver sus recursos, pongan con suma claridad desde cuando son eficaces y de obligado cumplimiento. De este modo, se evitarían un gran número de los conflictos existentes basados en la interpretación de las Sentencias, evitando también tener que recurrir a una nueva resolución judicial para una “aclaración de la sentencia”.

    V. ¿QUÉ SE PUEDE HACER ANTE UNA RECLAMACIÓN DE GASTOS EXTRAORDINARIOS?

    Lo primero que hay que hacer es no perder los nervios y consultar con nuestro abogado de confianza. Es sumamente contraproducente ponerse en contacto con la parte reclamante porque, es mas que probable, se va a meter la pata y será usado en su contra en el procedimiento judicial.

    Con vistas a la practicidad, una vez que se ha generado un determinado gasto de un hijo, el progenitor al que se le reclama el pago del porcentaje correspondiente se encuentra ante varios caminos, con finales muy diferentes:

    1. Aceptar el gasto y pagar su parte correspondiente.
    2. Considerar que no es un gasto extraordinario y oponerse a esa reclamación, provocando el incidente previsto en el art. 776.4 LEC, al que antes hemos hecho referencia, que se resuelve mediante AUTO, que es recurrible en Apelación.
    3. Una vez que exista conformidad en la calificación del gasto como extraordinario, o haya sido calificado así por resolución judicial firme, la parte interesada puede iniciar el procedimiento de ejecución y, frente a dicha reclamación, el ejecutado solo puede oponer como cuestiones de fondo:
      1. Las causas previstas en el art. 556 LEC. Artículo que ha sufrido en poco tiempo varias modificaciones, que en la actualidad enumera las siguientes:
        1. Pago o cumplimiento de lo ordenado, siempre que se acredite documentalmente,
        1. Caducidad de la acción ejecutiva y los pactos o transacciones alcanzadas, si constan en documento publico.
      1. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número 8º del apartado 2 del artículo 517, una vez el Secretario judicial haya tenido por formulada oposición a la ejecución, en la misma resolución ordenará la suspensión de ésta. Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación:
        1. Culpa exclusiva de la víctima.
        1. Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.
        1. Concurrencia de culpas .

     

    Responder

    Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

    Logo de WordPress.com

    Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

    Google photo

    Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

    Imagen de Twitter

    Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

    Foto de Facebook

    Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

    Conectando a %s