LA EXPULSIÓN Y RETORNO DESDE UNA PERSPECTIVA COMUNITARIA

El pasado 24 de abril tuvo lugar una conferencia en el salón de actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en la que, la SECCIÓN EXTRANJERÍA del ICAM, nos convocaba a asistir a una jornada sobre la expulsión y el retorno desde el punto de vista del Régimen Comunitario.

La ponente, Doña Ana María Sangüesa Cabezudo, a la sazón Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, nos puso al día sobre una serie de cuestiones de actualidad sobre la expulsión y el retorno con una perspectiva comunitaria.

La importancia de los temas a tratar viene a la luz de una serie de sentencias que ha dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que nos lleva a la reflexión con objeto de verificar el impacto que tienen estas sentencias en la práctica de los tribunales españoles.

Se estructura la ponencia en dos apartados, uno dedicado a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales con objeto de ver que derechos cabe otorgar al amparo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y un segundo apartado dedicado a las sanciones de expulsión y de multa.

1º. La Autorización de Residencia por Circunstancias excepcionales

Con lo que respecta a la primera cuestión, enlazo con una Sentencia 15/2017 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2017, que ha procedido a inaplicar una norma nacional en tanto que la misma, tal y como venia siendo interpretada, impedía conceder una autorización de residencia a un progenitor nacional de un tercer estado, a cuyo cargo se encontraban dos menores de edad que eran ciudadanos de la Unión Europea. El caso se planteó en primera instancia, siendo desestimada la pretensión por considerar que la existencia de antecedentes penales impedía obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales conforme había solicitado el demandante, que era nacional de un tercer Estado. En primera instancia se desestima la pretensión en base a los términos claros que tenia el articulo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, y, al llegar a la casación, el Tribunal Supremo utiliza el mecanismo del reenvío prejudicial interrogando al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación de la norma establecida en el Artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que se invocaba como infringido en el caso sometido al examen de la Sala, y en particular preguntaba si era compatible con dicho artículo 20 una norma nacional que no contemplaba excepciones para otorgar autorizaciones de residencia en caso de existencia de antecedentes penales en el país de acogida, aunque ello implicara privar a un menor, que es nacional de un Estado miembro de la Unión, de su Derecho de circular y residir libremente a lo largo y ancho del territorio de la Unión. El problema que detectaba el Tribunal era que los artículos 31 de la LO 4/2000 y la Disposición Adicional primera, en el apartado cuarto del Real Decreto impiden conceder autorizaciones de residencia en caso de existencia de antecedentes penales que no estén cancelados. En este caso en particular, se referían a una condena en suspenso y el solicitante tenía a su cargo dos menores de edad, uno de nacionalidad española y otro de nacionalidad polaca, de suerte que la salida del recurrente, único progenitor custodio de los menores, les privaba del Derecho a residir. El Tribunal Supremo al resolver esta cuestión va a tener únicamente en consideración los términos de la cuestión prejudicial tal y como quedó resuelta por la Sentencia de la Gran Sala, en el asunto C-165/14, de fecha 13 de septiembre de 2016, que considera que debe inaplicarse el Artículo 31 tal y como estaba redactado.

En lo que respecta a esta última Sentencia, el Tribunal de la UE tiene en consideración los considerandos 23 y 24 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, en tanto que permiten limitar el alcance de las medidas de expulsión de los ciudadanos de la Unión y de sus familiares en base a los principios de proporcionalidad y teniendo en cuenta el grado de integración que tengan en el Estado de acogida y editando una serie de medidas de protección frente a la expulsión, salvo medidas excepcionales.

¿Cuáles son estas normas básicas que va a tener en cuenta? Hay dos preceptos fundamentales que son los Artículos 7 y 27 de la Directiva.

El Artículo 7 de dicha Directiva regula el “Derecho de residencia de los ciudadanos y de su familia por tiempo superiores a los tres meses”, siempre que concurran una serie de circunstancias:

“1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:

a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o

b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o

[…]

d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1.”

A su vez, el Artículo 27 de dicha Directiva, permite limitar la libertad de circulación y de residencia por razones de orden público, seguridad publica o salud publica, no solo de los ciudadanos de la Unión sino también de los miembros de su familia, independientemente de su nacionalidad, razones que no pueden alegarse con fines exclusivamente económicos. Estas medidas deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. E, incluso, añade que “la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por si sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general”.

De lo anterior se desprende que estas normas se avienen mal con la normativa española tal y como estaba redactada en la LO 4/2000. Por tanto, el Tribunal va a examinar dos tipos de cuestiones, que conviene establecer con claridad para comprender cual es el alcance de la Sentencia y como ha de entenderse en una aplicación futurible. Y eso es así porque la Directiva, tal y como está redactada, se refiere solamente a los ciudadanos comunitarios. En el caso que tratamos, el ciudadano del que hablamos, que había pedido una autorización de residencia, era de un nacional de un tercer Estado, con lo cual no era beneficiario de la Directiva. El Tribunal se pregunta si a este “no ciudadano de la Unión” se le puede otorgar algún derecho, entendido como Derecho derivado, en razón de su relación paterno filial con dos menores que si son ciudadanos de la Unión. El Tribunal constata que este ciudadano de un tercer país no tiene un Derecho propio que entronque con la Directiva, precisamente porque no es nacional de la Unión. Pero, si puede tener un Derecho derivado, o vinculado a los Derechos de residencia y circulación que se otorgan a sus hijos menores de edad, que si son ciudadanos de la Unión. Incluso reconoce que, aunque las normas de residencia quedan en poder de los Estados miembros, existen una serie de situaciones que están intrínsecamente enlazadas a la ciudadanía europea, y que pueden servir para otorgar un efecto útil a los Derechos de ciudadanía y, en definitiva, a la propia Directiva.

En este caso concreto, el Tribunal constata que el demandante tiene a su cargo unos hijos menores, uno que siempre ha residido en España y es español y que no puede invocar los derechos de residir y circular libremente por el territorio de la Unión, y una niña polaca que es la que puede invocar en España los Derechos de residir y circular libremente por el territorio de la Unión, sin perjuicio de las limitaciones que establece la Directiva. A su vez, da un paso más el Tribunal y dice que “las normas de la Directiva, y más en concreto el artículo 7, otorgan el Derecho de residencia a los familiares a cargo de un ciudadano de la Unión y en las circunstancias que allí se contemplan”. Pero aquí la situación es la inversa, ya que se trata de un ciudadano de la Unión que está a cargo de un ciudadano de un tercer Estado, y aquí es donde surge un “Derecho Derivado” del progenitor que se ocupa del cuidado efectivo del menor, porque si se deniega la residencia solicitada por este ciudadano de un tercer país, se privaría de efecto útil al Derecho de residir y circular libremente de una ciudadana comunitaria. Porque un menor tiene derecho a residir y circular libremente sino también a estar acompañado del progenitor que se encarga de su cuidado y que esta persona pueda residir con él.

En consecuencia, el Tribunal constata que si la hija del demandante cumple las condiciones del artículo 7, cosa que tiene que comprobar el Tribunal nacional, el Artículo 21 del Tratado de la Unión otorga al menor un derecho para residir y son esas mismas normas las que permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo del menor nacional de un Estado miembro resida con él. Yendo todavía más allá, si la hija del demandante cumple con las condiciones del artículo 7 podrá disfrutar de un derecho de residencia sobre la base del artículo 21 de la mencionada Directiva, y a su vez, este precepto se opone a una norma nacional que impide otorgar un Derecho derivado de forma efectiva a este nacional de un tercer Estado.

Una vez sentadas las bases al amparo del artículo 21, el Tribunal se cuestiona un segundo problema, si puede existir una limitación en base a normas como la nacional controvertida y la incidencia que pueden tener los antecedentes penales en la aplicación de esta norma. Sobre todo tiene en consideración que además de estas normas tiene que tenerse en cuenta las normas de protección frente a la expulsión que considera la Directiva, sobre todo teniendo en cuenta que existen una serie de libertades, que también debe proteger el Tribunal, y unas normas que protegen contra el periodo de expulsión que tienen también que ver con la integración. Es decir, que a mayor integración habrá mayor protección. Sin embargo, las limitaciones que vienen impuestas por razones de orden publico, o por razones de seguridad publicas, se configuran como una excepción y como tal requieren una interpretación estricta cuyo alcance no puede venir determinada unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las Instituciones de la Unión. De ahí que tales medidas deban ajustarse a los principios de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado. Y es aquí donde es necesario volver a incidir en las limitaciones y en la necesidad de no establecer una respuesta de forma automática, como sucedía en el Derecho español. El Tribunal, en definitiva, achaca a la normativa nacional, en concreto al Artículo 31, el hecho de que se contempla la imposibilidad de otorgar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de forma incondicionada por el mero hecho de tener antecedentes penales. El Tribunal sostiene que es necesario, al amparo de los Artículos 27 y 28 de la Directiva, que son los que regulan las normas de protección frente a la expulsión, una graduación personal de la conducta del nacional del tercer Estado. Y sobre todo, si existe un peligro actual para el orden publico o para la seguridad publica. Es decir, si la normativa interna deniega la autorización de residencia por razones excepcionales de una manera automática, y sin valorar la conducta personal por el peligro actual que puede representar para la seguridad y orden públicos, estas normas se opondrán a la interpretación del articulo 20, tal y como ha sido configurada por el propio Tribunal. Y remarca que lo que se requiere es que exista una amenaza actual en el momento de adoptarse la medida, cosa que parece que no ocurre en el caso del demandante puesto que la condena que tenia había sido suspendida y aparentemente no venia ejecutada. Y a su vez recuerda que la expulsión, en aquellos casos en que pudiera proceder, debe de tener en cuenta los derechos fundamentales que también garantiza el Tribunal, en particular el respeto a la vida privada y familiar que se garantiza en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales, el principio de proporcionalidad e incluso el interés superior del menor, reconocido en el Artículo 7 de la Carta.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal es que el Articulo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido en el que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un menor de edad que es ciudadano de la Unión y que está a su cargo y que reside con él, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales, y a su vez el Artículo 20 se opone a esa misma normativa cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos menores a abandonar el territorio español. Entonces, las ideas fundamentales son:

1. Que el demandante nacional de un tercer Estado no tiene un derecho propio al amparo de la Directiva pero se le puede otorgar un Derecho derivado en tanto que es padre de unos menores de los que él mismo se hace cargo, y en este sentido se dice que existen unos derechos de carácter derivado al amparo de la Directiva que permitirían otorgar el derecho de residencia.
2. Restricciones al derecho de residencia, acudir a los conceptos de orden público y seguridad publica tal y como han sido configurados en la Directiva, es decir que se requiere una evaluación personal del peligro actual que supone el comportamiento precedente, plasmado en los antecedentes penales de ese nacional de un tercer país.
3. Y, en tercer lugar, esos conceptos de orden público y seguridad pública en su alcance y configuración no pueden ser determinados unilateralmente por los Estados miembros, sin el control de las Instituciones de la Unión Europea. El Tribunal recuerda en este sentido que el concepto de orden público requiere en todo caso una perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley y que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte un interés fundamental de la sociedad. En segundo lugar, que el concepto de seguridad publica comprende tanto la seguridad interior, como la seguridad exterior e incluso la seguridad de la población, de las Instituciones, etc.

Finalmente, la resolución de este caso por parte del Tribunal Supremo se ciñe exclusivamente al contenido de la sentencia del Tribunal de la Unión y decide inaplicar, en este caso concreto, el Artículo 31.5 de la LO 4/2000 que impedía la concesión de la autorización de residencia por razones excepcionales al nacional del tercer Estado porque tenía unos antecedentes penales no cancelados. Ahora bien, existen innumerables sentencias que hacen aplicación de esta Sentencia del Tribunal Supremo y, en concreto una reciente Sentencia 40/2018 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 29 de enero de 2018, se recoge también la necesidad de salvaguardar el interés prevalente de los menores, en este caso con nacionalidad española, y la necesidad de otorgar un efecto útil a la Directiva, y en definitiva a la ciudadanía europea, tal y como ha sido regulada en el Artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión.

Otra Sentencia interesante es la 10490/2017, de 13 de diciembre de 2017, del Tribunal de Justicia de Castilla-La Mancha, por que deja muy claro dos cosas, primero que en la sentencia sobre la que acabamos de comentar hay una parte que se refiere al Articulo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, sobre el Derecho de circulación y de residencia, y dice “este precepto es aplicable únicamente a aquellos ciudadanos que hayan hecho una circulación intracomunitaria”, en el caso que examinábamos era la niña polaca que estaba en España ya haciendo uso del Derecho de residencia, pero recuerda también que el artículo 20, que establece la ciudadanía europea, establece un estatus a favor de los nacionales de la Unión y que la Sentencia que hemos comentado recoge en suma una Doctrina que ya venia consolidada y había sido recogida en dicha Sentencia en el sentido de otorgar un efecto útil al Derecho de residencia de estos menores permitiendo que sus padres les acompañen constantemente y estén con ellos, pero en este caso de la Sentencia castellano manchega da un paso mas porque se analiza la denegación automática de la residencia por el hecho de contar con antecedentes penales no cancelados, y recuerda nuevamente las consideraciones del Tribunal y termina la Sentencia diciendo “se trata aquí no solo de denegar al extranjero el permiso sino que se priva a un nacional español menor de su padre”.

Sin embargo, ahora vamos a ver otra Sentencia que es completamente diferente. Se trata de la Sentencia EU:C:2015:260, Asunto C38/2014, de 23 de abril de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta sentencia plantea una cuestión compleja como es la cuestión de la expulsión de los extranjeros, y que tal y como ha sido redactada (existe una segunda Sentencia de la misma fecha que contempla el mismo problema) es conveniente exponer primero el contenido de las normas que disciplinan la materia y la interpretación que ha ofrecido el Tribunal Supremo y a continuación la compatibilidad con el Derecho de la Unión fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión, así como las consecuencias que puede tener esta declaración en los procesos de extranjería que han de examinar los tribunales españoles.

2º. Las sanciones de expulsión y de multa

El Articulo 53 de la Ley Orgánica 4/2000 establece como infracciones graves el encontrarse irregularmente en el territorio español por no haber obtenido la prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tenerla caducada por mas de tres meses, siempre que el interesado no haya solicitado la renovación, o encontrarse trabajando sin haber obtenido la correspondiente autorización para ello. Estas infracciones pueden sancionarse con multa o con la expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo sancionador, y mediante una resolución motivada que valore los hechos que son objeto de sanción. El Artículo 57, que regula toda esta cuestión, señala que en ningún caso podrá ponerse conjuntamente la sanción de multa y la expulsión.

La interpretación que había hecho el Tribunal Supremo de estos preceptos (STS de 28/11/2008), ha venido sosteniendo de forma muy consolidada, que la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, había contemplado la expulsión no como una sanción, sino como una consecuencia de la estancia irregular en territorio español, contemplando igualmente que aquellas infracciones que llevan aparejada la expulsión no podían ser sancionadas con multa. Pero con la Ley Orgánica 4/2000, y su posterior modificación por la también Ley Orgánica 8/2000, esta concepción cambia sustancialmente de modo que estas infracciones de estancia irregular en el territorio español se pueden sancionar a partir de ese momento con la sanción de multa o con la expulsión del territorio nacional, eso sí ateniéndose a criterios de proporcionalidad y valorando el grado de culpabilidad, en su caso, introducido con el riesgo de una infracción y su trascendencia. De modo que, a la luz de esta normativa, las sanciones de multa y expulsión son dos sanciones distintas, y son incompatibles y la sanción principal es la sanción de multa, pudiendo aplicarse la sanción de expulsión de forma exige el Tribunal Supremo una motivación especifica distinta y complementaria de la propia permanencia irregular, debiéndose especificar si se impone la expulsión cuales son las razones de proporcionalidad, culpabilidad, daño, riesgo, etc., que aconsejan la expulsión en lugar de la multa. Decía el Tribunal igualmente que no había que adoptar una posición excesivamente formalista porque había casos donde no se plasma la motivación excesivamente prolija o rigurosa pero ello no impide entender que no existe una motivación en los supuestos de permanencia irregular cuando se observa en el expediente administrativo que junto al mero hecho de la permanencia ilegal existen además otros datos negativos sobre la conducta del interesado, por sus circunstancias, y son datos que unido a la permanencia irregular justifiquen la medida de expulsión.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, que se plantea con ocasión de una cuestión prejudicial que plantea un Tribunal español, en concreto el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se pregunta si estas normas y la interpretación que había hecho el Tribunal Supremo pueden ser compatibles con la Directiva 2008/15 del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre en materia de prelación de normas y elementos comunes en materia de expulsión. El Tribunal se pregunta que esta norma impone a los Estados miembros un procedimiento común en materia de retorno que exige la expulsión como consecuencia de la situación de irregularidad en que pudiera encontrarse un extranjero, lo que permite poner en tela de juicio, a la luz de la doctrina que interpreta del Derecho derivado, que sea factible mantener una norma vigente que permite condenar en cada caso si es procedente o no la expulsión.

Los argumentos que utilizan el Tribunal y las normas que va a tener en consideración el Tribunal de Justicia son:

En primer lugar, el Tribunal recuerda que esta Directiva establece unas normas y procedimientos comunes como elemento necesario de una política migratoria común bien gestionada, conforme al Artículo 1o, y señala además que estos procedimientos comunes deben ser aplicados por todos los Estados miembros en caso de estancias irregulares, conforme a los Derechos fundamentales como principios generales de Derecho comunitario, incluidas las obligaciones en materia de prevención de refugiados y de Derechos Humanos. Contempla el Tribunal que las normas específicas, en concreto los conceptos:

• ¿que es retorno? Que se define como una decisión judicial o administrativa en la que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer Estado y se impone, o declara, la obligación del retorno.
• ¿Qué es la expulsión? Que se define como la ejecución de esa obligación del retorno, es decir el trasporte físico y contempla también la posibilidad de que existan unas exposiciones mas favorables en el Artículo 4 de la Directiva 2008/115, en sus apartados 2 y 3, especialmente porque es importante en la argumentación del Tribunal y dice ese precepto que “esta Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acerbo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser mas favorable para el nacional del tercer país” y que, incluso, se deja en manos de los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener disposiciones mas favorables a condición de que tales disposiciones sean compatibles con esta Directiva.

A continuación examina el Tribunal los Artículos 6 y 8 de la Directiva, que son también fundamentales en cuanto establecen que la decisión del retorno se impone a los Estados miembros “contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”. Excepciones que se refieren al supuesto en que el tercer Estado (Estado miembro) haya expedido un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, en cuyo caso se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, en aquellos supuestos en que otro estado miembro acepte hacerse cargo de este nacional extracomunitario, a la luz de los Convenios internacionales, o incluso prevé esta norma que pueda concederse permisos autónomos ya sea por razones humanitarias o por razones de otro tipo, en cuyo caso prevé la posibilidad ya de revocar la decisión o de suspenderla durante la vigencia del permiso de residencia. Esta Directiva no se contenta solo con establecer cuando procede el retorno sino que además, en el Artículo 7 bajo el titulo “salida voluntaria” que es lo que se exige a los Estados miembros. Contempla aquí la posibilidad que la decisión de retorno establecerá un plazo de entre 7 y 30 dias para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones que hemos ya visto, e incluso establece la posibilidad de que no haya ningún plazo para la salida voluntaria cuando exista riesgo de fuga, o bien cuando se desestima una solicitud de permanencia ilegal por ser manifiestamente infundada, fraudulenta o si la persona de que se trata representa un peligro para el orden publico o la seguridad publica, o incluso para la seguridad nacional. Y, además, ordena a los Estados, en el Articulo 8.1 bajo el titulo “expulsión”, a que tomen todas las medidas necesarias para cumplir la decisión de retorno, una vez que trascurran los plazos establecidos en el Artículo 7.1 o bien cuando no se establezca plazo y se decrete la expulsión inmediata.

El Tribunal, a respuesta del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, cuando le plantea el problema de la compatibilidad de esta Directiva con la normativa española, y a la luz de estas normas que acabamos de ver, señala que la Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de dictar una obligación de retorno contra cualquier nacional de un tercer Estado que se encuentre en situación irregular. Y señala que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades deben adoptar una decisión de retorno, cuando no se ha respetado esa obligación (la salida voluntaria), el Articulo 8 impone a los Estados miembros la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión. Y recuerda que ese deber impone una obligación que ha de cumplirse lo antes posible. De ello se deriva que una normativa nacional, como la controvertida, no responde a las manifiestas exigencias impuestas en los citados artículos y, además, la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones no queda desvirtuada por esta conclusión. Incluso, aunque pueden existir disposiciones del acerbo comunitario que puedan ser mas favorables, ningún precepto ni disposición perteneciente al acerbo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países, impongan, dependiendo de las circunstancias, o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre si. Y recuerda que la facultad de establecer excepciones está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables sean compatibles con la Directiva.

La conclusión es que recuerda a los Estados miembros que no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil. Lo que, en el caso contemplado, puede frustrar la aplicación de las normas o demorar el retorno. En consecuencia, la respuesta fue obvia, y es que la legislación española, tal y como estaba siendo interpretada por el Tribunal Supremo, se oponía a las disposiciones de los artículos antes citados. Además, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que había planteado el reenvío prejudicial, lógicamente se adviene a la literalidad de lo que dice el Tribunal de Justicia de la Unión. Existen más resoluciones acerca de esta materia en otros ámbitos territoriales, como por ejemplo el Tribunal de Justicia de Andalucía, que en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 aplica la Sentencia del Tribunal de Justicia, entendiendo que actualmente no cabe más sanción que la expulsión. Otras respuestas del Tribunal Superior de Justicia de Murcia siguen la misma línea. El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares siguen también esta misma línea. Y en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hubo un pleno jurisdiccional con objeto de resolver esta cuestión en el que se planteó la necesidad de seguir la Doctrina del Tribunal de Justicia y se plantea la necesidad de conectar las consideraciones del Tribunal con otras consideraciones que atienen a los intereses superiores de los menores de edad y a otras normas que también tienen que proteger a la familia, etc. Esa Sentencia tiene un voto particular muy interesante donde se plantea también los efectos verticales u horizontales de la Directiva y, una parte del Tribunal entendió que mantener esta Doctrina implicaba aplicar una Directiva comunitaria en perjuicio de un demandante, cosa que no era posible, y dejan constancia del voto particular.

Ha llegado al Tribunal Supremo esta polémica (Auto de 13 de octubre de 2017) en el que se entiende que existe un interés casacional para verificar si la expulsión del Territorio nacional es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando han incurrido en conductas tipificadas en el Artículo 53.1 a). Y hay otro Auto más reciente (de enero de 2018) donde el TS ahonda en esta cuestión, por lo que las perspectivas que tenemos es que, en breve, el Tribunal Supremo puede resolver sobre si cabe modular la Doctrina del Tribunal en atención a las consideraciones que ha establecido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE.

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