NACIONALIDAD ESPAÑOLA- CONCEPTOS Y REGULACIÓN LEGAL, ATRIBUCIÓN, ADQUISICIÓN Y PROBLEMAS FRECUENTES (II)

VÍAS DE OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

En esta segunda entrega sobre Nacionalidad española vamos a tratar los diferentes modos en que se puede obtener la nacionalidad española y las consecuencias de cada uno de ellos.

La nacionalidad española se puede obtener por dos vías distintas:

1) en la primera, el Estado español impone al individuo la nacionalidad española por encontrarse incluido en los supuestos legales para ello.

En este caso, la voluntad del individuo en cuestión no interviene ya que se trata de una imposición legal de la nacionalidad. Es por ello que a esta forma de obtención de la Nacionalidad española se la denomina “ATRIBUCIÓN”. Todas las personas a las que el Estado español otorgue, o imponga según se mire, la nacionalidad española por esta vía serán considerados, como ya hemos apuntado anteriormente, Españoles de origen.

2) en la segunda vía, el Estado español concede la nacionalidad española a aquellos que la hayan solicitado y cumplan los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico español.

En este segundo caso, o segunda vía, es el individuo quien voluntariamente solicita al Estado español le sea concedida la nacionalidad española, si bien deberá cumplir una serie de requisitos exigidos por la legislación vigente en cada momento. Es por ello que a esta forma de obtención de la Nacionalidad española se la denomina “ADQUISICIÓN”. Todas las personas a las que el Estado español conceda la Nacionalidad española por esta vía serán considerados españoles no originarios.

Vamos a explicarlos por partes.

ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Llegados a este punto, y en lo que respecta a la Atribución de la nacionalidad española de origen, nos encontraremos con dos caminos para ello:

1. el ius sanguinis o filiación, que está regulada en los artículos 17.1.a) (Biológica) y 19 (Adoptiva) del Código Civil, y

2. el ius soli o nacimiento en España, que se encuentra regulada en el Artículo 17.1 b), c) y d) del Código civil, conceptuados como Atribución por nacimiento en España, o criterio del ius soli, doble nacimiento en España, y eliminación de la apatridia, respectivamente.

1. Atribución de la nacionalidad española por filiación (ius sanguinis).

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene dado por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles (Art. 17.1.a)). Es lo que se conoce como filiación, o ius sanguinis. La filiación está referida indistintamente al padre o a la madre o a ambos, y al momento temporal del nacimiento. Así se llega al supuesto que, en caso de progenitores de distinta nacionalidad, el nacido podría ostentar dos nacionalidades distintas, en caso que la legislación aplicable al progenitor extranjero contenga una regla similar a la española. Dicha atribución de la nacionalidad funciona independientemente del lugar de nacimiento. La atribución de la nacionalidad realizada por el Art. 17.1.a) es aplicable en el caso de que la nacionalidad española del progenitor o progenitores se encuentre en estado latente o en suspenso, por haberse acogido éstos a cualquier tratado o convenio de doble nacionalidad. De igual manera, es indiferente que la filiación sea matrimonial o extramatrimonial, pues no pueden existir discriminaciones entre los hijos.

A estos efectos, nos encontramos con dos supuestos prácticos:

A. Atribución de la nacionalidad española por filiación natural o biológica: se trataría de una Atribución materna, o por efecto directo de la CE: Resolución DGRN 3a de 13 de octubre 2001. Art. 17.1.a) CC: Son españoles de origen:

“a) Los nacidos de padre o madre españoles.”

B. Atribución de la nacionalidad español por filiación adoptiva (Art. 19.1 CC y remisión al artículo 9.5 CC redactado por la Ley 54/2007): Se le otorga, de igual manera, la nacionalidad española de origen al extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español (Art. 19.1 CC). En estos casos, la nacionalidad española, aun siendo calificada legalmente como de origen, no se adquiere sino desde el momento de la adopción como indica el precepto legal. Artículo 19 del Código Civil,

“1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, si de acuerdo con el sistema jurídico del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida también en España.”

C. Supuesto extraordinario del Art. 17.2 CC: donde se establece que en los casos en que, bien la filiación o bien nacimiento, se produzca con posterioridad a la mayoría de edad del adoptando, no se produce una adquisición sin más de la nacionalidad española, sino que es preceptivo que el interesado manifieste su opción por la nacionalidad española de origen en “el plazo de dos años a contar desde aquella determinación”.

“2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.”

2. Atribución de la nacionalidad española por nacimiento en España o por “ius soli”.

Atendiendo a este criterio, los supuestos que originan la atribución de la nacionalidad española de origen son los siguientes:

A. Integración de la segunda generación de extranjeros nacidos en España: Art. 17.1.b) CC: se trata del nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido también en España. Esta norma pretende evitar que se produzcan supuestos en que se mantenga una continuidad de lazos familiares en España pero que tengan atribuida otra nacionalidad. Supone la atribución de la nacionalidad española de origen en virtud del lugar de nacimiento, referido tanto al nacido cuanto a alguno de sus progenitores.

Precisa el artículo que la aplicación de la norma no podrá ser respecto a los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en España. Esta precisión habría de ser entendida en el sentido que los hijos de ese personal administrativo, auxiliar o laboral de las representaciones diplomáticas adquieren la nacionalidad española de origen conforme a la regla general considerada en el párrafo anterior.

“1. Son españoles de origen: …/…

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.”

B. Hijos de apátridas y de nacionales a los que su ordenamiento no les atribuye la nacionalidad: art. 17.1.c) CC/versus 281 LEC: se atribuye también la nacionalidad española de origen, por el ius soli, a “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.” La finalidad de este precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia. Es por ello que se exige un doble requisito, referido además a ambos progenitores:

• Carencia de nacionalidad: que ambos sean apátridas, y

• Falta de atribución de nacionalidad por la legislación propia de los progenitores

A este respecto, es muy interesante la Instrucción de la DGRN de 28 de marzo de 2007, relativa a la competencia de los Registros civiles municipales y demás reglas relativas a los expedientes de declaración de nacionalidad española con valor de simple presunción.

C. El caso recogido en el art. 17.1.d) CC: res. DGRN de 3 de julio de 2006, se trataría del supuesto de atribución de la nacionalidad española de origen ius soli a los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: por ejemplo el recién nacido abandonado en un portal o en un contenedor. Ante el desconocimiento de sus familiares, el Código Civil opta por atribuirle la nacionalidad española de origen [art. 17.1.d)], por ser la regla más practica y lo mejor para el menor.

“d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.”

ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Con esta expresión se pretende englobar a aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente tenían otra nacionalidad o, en supuestos excepcionales, carecían de nacionalidad alguna. Se trata de tres procedimientos: la opción, la carta de naturaleza y la naturalización por residencia.

1. Nacionalidad española por opción

Este supuesto de adquisición de la nacionalidad española permite facilitar dicho fin a aquellas personas que, encontrándose conectadas a España del modo que sea, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen. Los supuestos para poder solicitar la nacionalidad española por opción, se encuentran regulados en los Artículos 17.2, 19.2 y 20.1 CC y que son catalogados como “derecho a”, son los siguientes:

a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.

b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España. El ejercicio del derecho de opción en base a este apartado 1.b) del artículo 20 CC no estará sujeto a límite alguno de edad (Art. 20.3 CC).

c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.

La declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de DOS AÑOS, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción (art. 20.2.c).

Sin embargo, la opción fundamentada en la sujeción a la patria potestad de un español (Art. 20.1.a), permite igualmente que el optante pueda hacerlo con anterioridad a los dieciocho años y, en tales casos, el plazo de los DOS AÑOS no entraría en juego (Art. 20.2.b). Habilitación especial en cuya virtud el mayor de catorce años puede formular por si mismo la declaración de opción, asistido por su representante legal, habitualmente uno de sus progenitores.

El procedimiento a seguir para solicitar el trámite va a depender de la edad del optante. Según el artículo 20.2, la declaración de opción se formulara:

a) Por el representante legal del optante, cuando sea menor de catorce años o esté incapacitado. La complicación reside en que, previamente a la presentación de la solicitud, hay que solicitar autorización del encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio del declarante, y previo dictamen del Ministerio Fiscal, de obligado pronunciamiento al estar tratándose intereses de menores de edad.

b) Por el propio interesado, asistido de su representante legal. Cuando aquel sea mayor de catorce años, o cuando estando incapacitado lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por si solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La facultad de optar caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado, conforme a su ley personal, al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongara hasta que transcurran dos años desde la emancipación, conforme a su ley personal.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

Los plazos legalmente previstos, y antes citados, se entienden de caducidad, por lo que, una vez transcurridos, el optante pierde el derecho a usar la vía de adquisición derivativa de la nacionalidad. Esta consecuencia tan dramática pierde consistencia ya que el optante podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de UN AÑO, conforme al Art. 22.2.b).

Un apunte a efectos prácticos, de suma importancia y muy desconocido por el común de los mortales, es que la facultad de optar, o el ejercicio del derecho a optar, no requiere que la solicitud sea presentada en España (entendida como la España peninsular o insular) o que el solicitante sea, o haya sido, residente legal en España. Es muy habitual que los hijos de ciudadanos extranjeros que consiguen naturalizarse como españoles en virtud de la residencia legal y continuada en España, no se encuentren en territorio nacional pero si puedan ser optantes a ser españoles a través de este procedimiento.

2. Nacionalidad española por carta de naturaleza

Conforme al primer párrafo del articulo 21 CC, “La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.”

Esta forma de concesión de la nacionalidad española, que nada tiene que ver con hacer o enviar una carta a alguien, se conoce desde muy antiguo y se trata de una forma especial, y privilegiada, de otorgar la nacionalidad española por el poder ejecutivo. Se puede decir que se trata de una concesión graciable del Gobierno español. Y no debe sorprender el adjetivo “graciable” puesto que desde tiempos inmemoriales se conoce al Ministerio de Justicia como “Ministerio de Gracia y Justicia”.

El artículo en cuestión ya nos aporta los caracteres típicos del caso: excepcionalidad de las circunstancias concurrentes y otorgamiento discrecional, por parte del Gobierno de la Nación. Por tanto, es el Gobierno quien debe valorar cuales son esas circunstancias excepcionales y, en virtud de esa discrecionalidad, dispone de un amplio margen de actuación. Dicho otorgamiento se debe hacer mediante Real Decreto emanado del Consejo de Ministros, cuya consecución exige un expediente preparatorio.

Se trata de una forma de adquisición de la nacionalidad poco frecuente y de escasa importancia práctica. Como ejemplos, tenemos los casos de un cantante famoso puertorriqueño y de un premio Nobel peruano.

3. La naturalización por residencia

Se trata del supuesto mas habitual y antonomásico de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados o, excepcionalmente, por los apátridas. Se encuentra regulado en los Artículos 21 y 22 del Código Civil.

La residencia legal, continuada y efectiva en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera, o se presume, como una verdadera voluntad de integración del interesado en la sociedad española que, a su vez, debe excluir cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo.

Por tanto, el dato inicial a tener en cuenta es el periodo efectivo de residencia que habilita para poder presentar la solicitud de concesión de la nacionalidad española. El Código Civil prevé que dicha residencia “habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud, formulada por el interesado” (Art. 22.3 CC). A estos efectos, se entenderá por

•Legal: Se trataría de la residencia amparada por un permiso, o autorización, de residencia concedido por la autoridad gubernativa competente. A los efectos de la legislación de extranjería vigente, nos encontramos con dos regímenes, el general de extranjería y el régimen comunitario. En ambos casos, se contemplan situaciones de concesión de autorizaciones de residencia, con o sin derecho a trabajar, y derecho a ser residente en España amparado en la condición de ser bien ciudadano comunitario, bien familiar de ciudadano comunitario. Es importante reseñar que lo que se exige es acreditar ser residente en España, por lo que no serviría, a los efectos de presentar la solicitud de nacionalidad española por residencia, la situación de estancia que se contempla en el régimen general de extranjería.

•Continuada: la situación legal de residencia debe ser continuada, es decir, no pueden existir entre medias periodos en los que no se ha sido residente legal (por situaciones de irregularidad sobrevenida), o periodos en que la situación de residencia legal se haya extinguido por haber estado más tiempo del permitido fuera de España, o periodos de caducidad de la tarjeta de residencia en los que no se ha renovado en plazo. A estos efectos, la Dirección General de los Registros y del Notariado considera que se pierde esa continuidad en los casos en que se haya estado más de tres meses consecutivos en las solicitudes de nacionalidad española por residencia que requieran acreditar dos años de duración y mas de seis meses consecutivos en las solicitudes de nacionalidad española por residencia que requieran acreditar un periodo de diez años de residencia legal y continuada en España.

•Inmediatamente anterior a la solicitud: lo que cabe decir que para acreditar esa continuidad en la residencia se tendrán en cuenta solo los periodos inmediatamente previos a la solicitud, aunque se diera el caso que en el pasado se haya sido residente legal por un periodo suficiente pero haya existido un periodo entre medias en que se haya dejado de ser residente en España.

En relación con los casos, el artículo 22.1 y 2 establece una serie de periodos de residencia a acreditar, de manera puramente casuística:

a)Diez años de Residencia: se trata de la regla general, si bien existen una serie de excepciones a esta regla que deben ser tenidas en cuenta,

b)Cinco años de residencia: previsto para quienes hayan obtenido asilo o refugio.

c)Dos años de residencia: en aquellos casos en que el solicitante sea nacional de origen de países iberoamericanos, andorra, filipinas, guinea ecuatorial, Portugal o sefardíes.

d) Un año de residencia: Para terminar, dicho articulo prevé un plazo súperreducido de un año, no dispensable, para determinados casos, que el articulo enumera a modo de “numerus clausus”:

a. El que haya nacido en territorio español;

b. El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar;

c. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud;

d. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho, comprendiéndose en este supuesto el caso del cónyuge de los funcionarios (varones o mujeres) diplomáticos o consulares españoles que se encontraran acreditados en el extranjero.

e. El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho;

f. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.

La acreditación de la residencia continuada en España durante los periodos reseñados no es por si sola causa de atribución de la nacionalidad española, sino sólo uno de los requisitos o presupuestos necesarios para la concesión de la misma. De hecho, el propio articulo 21.2 CC advierte ya que “la concesión podrá ser denegada por el Ministerio de Justicia por motivos razonados de orden publico o de interés nacional”.

Por su parte, el Artículo 22.4 exige que el interesado “deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española”.

Según ello, la concesión de la nacionalidad española por residencia no es un resultado automático, sino que se trata del fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo (Ministro de Justicia, mediante Orden Ministerial), una vez acreditados todos los requisitos materiales: buena conducta cívica y suficiente grado de integración. Semejantes requisitos son conceptos jurídicamente indeterminados y de difícil valoración en abstracto. Su examen solo podrá hacerse de forma casuística.

Dado que en el pasado reciente se han creado innumerables problemas de criterio, mas subjetivos que objetivos, a la hora de la valoración de esos requisitos por parte de los encargados responsables de los Registros civiles a lo largo y ancho del territorio nacional, en fechas recientes (en el año 2015) se produjo una reforma total del modo de proceder a la solicitud de nacionalidad española por residencia, estableciéndose reglamentariamente el modo y manera de acreditar “el suficiente grado de integración en la sociedad española”. Mas adelante explicaremos detenidamente el procedimiento actual de solicitud, pero en este momento podemos citar que se han introducido la realización de dos pruebas de conocimientos sobre la sociedad y cultura española y sobre el conocimiento de la lengua española, como forma objetiva de acreditar esa integración requerida.

El último párrafo del art. 22 expresa que la decisión administrativa de resolución del expediente deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa. Por tanto, el peticionario que no vea satisfecha su pretensión de ser español a través de este procedimiento y considere que reúne los requisitos legalmente fijados para ello, podrá recurrir ante la autoridad judicial para que se pronuncie sobre el ajuste de la resolución a Derecho.

Finalmente, el Articulo 21.3 regula quienes pueden ser solicitantes de la nacionalidad española por residencia, englobando dentro de ellos al mayor de catorce años asistido por su representante legal, así como al representante legal del menor de catorce años, o al representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación, si bien en estos dos últimos casos será necesario, e imprescindible, que se obtenga previamente autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa de la nacionalidad

Según el Artículo 23, los requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, por carta de naturaleza o por residencia, son los siguientes:

a. Que el mayor de catorce años, y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

b. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.

c. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

Esos requisitos deben ser cumplidos mediante la oportuna declaración del interesado ante el Encargado del Registro Civil correspondiente y su concreción depende de la modalidad de adquisición llevada a cabo:

1) En caso que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de “carta de naturaleza” o por “residencia”, el interesado, una vez ha sido notificado de la concesión de la nacionalidad española, dispone de un plazo de 180 días para cumplir con dichos requisitos. Se trata de un plazo de caducidad. Es por ello que, en caso que, por cualquier motivo, transcurran esos ciento ochenta días sin que el interesado haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos, la concesión PIERDE SUS EFECTOS (Art. 21.4).

2) En el supuesto de adquisición de la nacionalidad española por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 23.

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